美国暂缓起诉协议是检察官处理涉企业刑事案件的一项重要制度,也是企业合规的制度基础.由自然人轻微犯罪案件扩展到涉企业主体刑事违法案件,美国检察官适用暂缓起诉协议的过程体现了美国政府对企业犯罪刑事制裁引发的附带性后果的警惕,对预防企业再犯罪和促进企业合规的重视,同时也是有限检务资源下检察官寻求高效解决案件的手段.然而,协议签订过程中强制性的事实承认、全方位合作而导致的变相"当事人特权放弃"等问题也引起了传统刑事控辩平等原则被打破、起诉权被滥用等现象.此外,缺乏司法审查的起诉裁量权问题、涉企案件中个人问责的规避问题等是美国暂缓起诉协议制度完善的关键.
数字经济的高质量发展以创新为驱动力.为谋求市场地位的稳固,大型数字平台企业更有能力和动机阻碍其他竞争者的创新威胁.反垄断法要确保数字市场中的创新不受阻滞,须构建有效的创新损害理论,并将其纳入滥用市场支配地位行为的分析框架.我国反垄断执法机构在阿里巴巴和美团"二选一"垄断案中首次尝试引入创新损害分析,但相关论证缺乏坚实的理论基础,呈现出模糊性与不确定性.比较和借鉴国外相关执法案例的成熟经验,我国反垄断法可将滥用行为的创新损害类型化为"排他性创新损害理论"和"非排他性创新损害理论"的二分构造.对于数字平台基于促进创新的抗辩主张,应结合个案情况采取"实质性创新"标准,通过判断所涉"创新"行为是否会导致市场的长期竞争和消费者利益受损,以审查抗辩事由成立与否.
"见危不救"是指不负有特定法律救助义务或职责的公民,在面临社会公共利益或他人合法权益陷入紧急危险,且实施救助对本人或第三人并无危险时,有能力救助却不予救助的行为."见危不救"违背最低层次的道德义务,有将其犯罪化的必要性与可行性;于己无损的同时对整体社会价值有正向引导的功能,符合人作为社会人的属性;该罪以实害结果入罪,对法益侵害性进行必要限缩,并不会必然动摇刑法的谦抑性;"见危不救"入罪也不存在司法适用上的障碍.基于法的价值——秩序、正义和自由维度证成,"见危不救"入罪是法的秩序价值对维护社会安全要求的体现,也符合正义价值中对个人正义和社会正义的要求,同时也为多元至善主义对共同善的发展提供实践的可能性.
现代社会需要妥善地处理通过国家实现的安全和免遭国家侵犯的安全,这两种安全之间的关系.如今,立法者为了满足安全保障方面的需求,愈加频繁地诉诸刑法.刑法之所以能成为保障安全的有效手段,是因为它有助于推动人们形成对规范有效性的信赖.危险犯的立法一方面提高了刑法保护法益的能力,另一方面也严重限制了规范对象者的自由空间.危险犯有其自身独立的不法,这就导致危险犯的法定刑并不必然低于实害犯的法定刑.现代安全刑法的某些内容,并不符合法治国自由刑法的传统原则,也很容易催生出一种纯粹象征性的刑事政策.我们应当坚持不懈地寻找更为适当的替代措施.对于社会冲突的解决而言,刑法只能是最后手段,而不可能是最佳甚至唯一的手段.
日本刑法立法呈现出刑法典、(狭义)特别刑法与行政刑法三足鼎立的"多元化"格局.相比于其他大陆法系国家或地区,日本刑法典分则条文数量少且罪状内容简洁,所涉犯罪大多为自然犯,属于典型的"小型法典"体例,彰显出有限法典化立场.有限法典化立场能够在刑法典之外保留充分的刑事立法空间,以(狭义)特别刑法或行政刑法及时回应社会发展中的刑法诉求,而刑法典的修改完善则多是以"小修小补"为主,整体上保持相对稳定.同时,(狭义)特别刑法可以将"程序、证据与犯罪预防"等多种内容融于一身,充分贯彻刑事一体化要求,行政刑法中的罪刑规范明确,不存在空白罪状指向模糊难题,也避免规范衔接负担,二者在立法技术上表现出相对优势.当然,由于日本在刑法典之外保留出大量刑事立法空间,犯罪圈高度扩张,因而司法上普遍采取程序出罪机制,且刑罚整体轻缓,由此实现立法积极与司法消极的整体平衡.日本刑法立法的有限法典化立场及其技术优势,对回应我国刑法法典化立场纷争以及确立刑法立法模式之未来走向具有启示意义.
生态环境保护督察制度是党中央、国务院为实现国家治理现代化及生态文明法治体系化作出的一项重要制度安排,体现了国家治理现代化所要求的在党的领导下多元主体合力共治的重要特质.目前,生态环境保护督察制度形成了纵向压力传导、横向多部门联动的网状治理结构,但该制度在实施中会与已有的环境执法、环境司法等治理环节发生一定的"碰撞",需要解决制度协同的问题.基于系统的理论与方法,可以明晰生态环境保护督察与环境执法、环境司法等相关制度的协同性规则,重点围绕信息资源、证据资源以及程序等领域形成联动机制,构建相关制度相互支持、互相配合的多元共治结构,以实现环境治理效能最大化.
合宪性审查应具备认定合宪与违宪的双重面向,但目前备案审查中的合宪性审查实践却存在"看不见具体宪法依据"、缺乏违宪宣告等问题.随着合宪性审查制度政治功能的展开,合宪性审查本身所蕴含的"合宪"话语逻辑开始发生变迁,"慎言违宪"的政治逻辑趋向规范化.当出现实质违宪时,合宪性审查主体和审查建议提请主体都应主动作为,推动合宪性审查制度向显性化方向发展.对于备案审查制度合宪性审查功能的实现而言,首先应通过建立规范化和多元化的违宪评价方案、淡化违宪的政治责任等方式为违宪认定解压;其次应构建科学合理的合宪性审查建议筛查机制以启动合宪性审查程序;最后还应通过全覆盖的备案审查方式达到合宪性审查结果的普遍化.
政务数据安全面临网络攻击、管理缺陷、数据推理、灾害事故等主要威胁.我国有关政务数据安全的法律规范日趋完备,政务数据安全保障的制度框架初现雏形但也亟待完善.实践中,政务数据安全保障受安全成本、技术能力、利用需求及管理水平四种因素的制约,需要革新政务数据安全保障思路,主要依托集约化、系统化的政务数据处理与安全保障平台,从组织性规则、程序性规则和技术性规则等方面推进政务数据安全保障制度的一体化完善.
当前,我国建立了以检察机关为唯一主体的环境行政公益诉讼,呈现出环境治理主体"国家化"的制度表征.然而,多元治理应是国家治理体系和治理能力现代化的题中要义,这要求在环境治理过程中多元治理主体参与其中,尤其通过吸纳社会组织和公众,形成社会治理的协同效应,实现环境治理效能最大化.因此,应通过赋予社会组织提起环境行政公益诉讼诉权的直接路径,以及社会组织和公众行使举报权的间接路径,对环境行政公益诉讼进行社会化拓展,探索公众参与环境行政公益诉讼的法律路径.具言之,我国应确立社会组织提起环境行政公益诉讼的主体资格标准并理顺诉权行使位序,适当扩张可诉范围,以期构建"国家化与社会化"治理主体构造的环境行政公益诉讼,实现权利与权力二重互动和防控.
表达主义强调刑事立法明确特定保护法益的重要性从而具有引导个人行为选择和刑事司法实务导向的回应性功能,这解释了《刑法》第 17 条第 3 款立法过程的科学性,并反映了对实施了严重暴力涉罪行为低龄未成年人的特殊预防必要性.不过,由于专门学校和专门教育处于更新发展的初始阶段,《刑法》第 17 条第 3款应采取功能性扩张适用路径.该路径以特殊预防必要性的规范目的为指引,在概括性实体条件要素解释和核准追诉标准把握等方面依法采取严厉的刑事政策导向.关于该路径的具体把握,应坚持"最严重的罪行""最严格的证明标准"和"最谨慎的核准追诉程序"的总体要求,并遵循四步骤逐项检验的操作规程.
知识产权法的使命和损害赔偿的体系决定了惩罚性赔偿中惩罚的功能应被视为手段,服务于遏制和预防的目的.这意味着应当在追求"最佳预防"的目标下,对惩罚性赔偿进行一定的限制.由于著作权具有权利边界模糊以及与创新活动高度关联的特点,这一命题对于著作权法尤为重要.为了给予司法实践更为明确的指导,应当在坚持遏制恶性侵权和鼓励创新的理念下,沿着著作权侵权的场景讨论惩罚性赔偿适用的限制.在直接侵权的场景下,一方面需要考虑作品利用行为的性质,另一方面应该限制著作权商业维权案件中惩罚性赔偿的适用.在间接侵权的场景下,应当围绕预防和遏制著作权侵权这一目标,针对网络服务提供者惩罚性赔偿的适用进行合目的性限缩.同时,限制的路径在于从严把握故意和情节严重这两个构成要件.
英美法上的象征性损害赔偿在两种条件下适用:一为无实际损害;一为有实际损害但未能证明损害数额.然而,就后者而言,若受害人已提交基础证据但仍未能证明损害数额,则可适用损害额酌定制度;若受害人未提交基础证据,则应将其视为无实际损害.象征性损害赔偿的客体为一般精神损害,此与严重精神损害相对应.在此前提下,若我国法承认一般精神损害可通过象征性损害赔偿制度予以救济,则亦可抛弃无实际损害这一前提条件.此外,一方面,由于良心自由不应被强制,故而赔礼道歉应属无强制力之侵权责任,因此,从功能主义的立场出发,在产生一般精神损害时,应当在肯定赔礼道歉具有道德教化功能的同时,赋予受害人象征性损害赔偿请求权.另一方面,应当通过立法论在《民法典》第 1183 条下增加象征性损害赔偿条款,从而将象征性损害赔偿制度纳入我国法律体系.
互联网平台属于互联网企业的私有财产.互联网企业是否开放、向谁开放、以何种条件开放、在多大范围开放应用编程接口(API),从而允许其他网络经营者的网络产品、服务接入自身开发、运营的平台并分享平台流量,原则上属于私法自治、企业经营自主权与竞争自由的范畴.司法者应秉持反不正当竞争法的谦抑秉性,树立自由价值是基础、公平价值是补充的理念,明确创新效率与配置效率的关系,对恶意不兼容条款采取权利本位的裁判路径,谨慎以反不正当竞争法对互联网企业拒绝开放平台API的行为进行打击.具言之,不能忽视对互联网不正当竞争行为共性要件的审查,以利益综合衡量标准客观化地认定恶意要件,工信部相关文件不能作为裁判或参考依据,无正当理由差别待遇并不等同于反不正当竞争法上的不正当性.
自 2017 年以来,我国法院开始在裁判文书中援引全国人大常委会法工委的备案审查意见,但法院援引备案审查意见的案件数量较少,且存在错误援引、裁判结果与备案审查意见不一致等问题.备案审查意见不是法院的裁判依据,而是法院裁判的参考.对于法院而言,此类意见具有"作为拒绝适用违法规范性文件的理由"及"作为欠缺法律规则时的论证材料"的双重功能.法院对备案审查意见的司法援引受制于以下因素:第一,全国人大常委会法工委对审查对象采取非全面审查和柔性化纠错方式,致使备案审查意见难以为个案法律适用提供明确指引;第二,备案审查意见公开程度有限,造成法院无法援引或错误援引;第三,备案审查意见对法院案件审理不具有规范约束力.为此,应提高备案审查意见的公开程度,允许法院调取相关备案审查意见,必要时全国人大常委会应作出能够对法院案件审理产生规范约束力的正式备案审查决定.
在人机共驾模式下,驾驶员对汽车的接管是驾驶过程中风险控制责任主体发生转移的关键时间点.明确人机共驾模式下接管义务的内涵、该义务产生的情形以及接管义务的实现机制,不仅有利于合理地设定接管过程中各参与主体的行为标准,也为接管失败所引发事故的刑事归责提供依据.应结合人因学原理对驾驶员的接管能力进行判断,并为适应该能力合理地设定其他参与主体的注意义务.在过失未履行接管义务而引发事故的场合,信赖原则仍然可以适用,而对驾驶员的刑事归责需要同时满足不作为犯和过失犯的条件.除此之外,也有必要对不同类型的过失竞合提出适当的归责方案.
共有物分割诉讼诉的类型,受案件具体诉讼请求与分割权性质学说的双重影响.共有物分割可以分为结束共有关系、确定分割方式和履行分割方案三个阶段,各个阶段当事人的行为差异将导致具体诉讼请求不同.共有物分割权的各种性质学说都有其适宜的比较法背景,请求权说可以在德国体系中得到恰当解释,但需要配合排除适用诉讼时效的特殊规则,我国统一设置按份共有与共同共有分割权的规范更适应形成诉权说.法院应根据原告实际请求,结合权利定性,确定分割诉讼的具体类型,适配相应程序.诉讼中,确定分割方式的阶段在程序上具有特殊性.确定分割方式的判决或调解书的执行力应区分类型判断,具体方式应该在判决中写明,不能留待执行阶段确定.共有物分割诉讼中确定分割方式的部分在不受处分原则限制、不适用败诉方承担诉讼费用原则等方面具有非讼性质,但其仍应为重视辩论原则的诉讼事件.虚拟财产在确定分割方式时需要区分不属于财产的内容,同时注意其在可分割性和可转让性上的特殊性质.
相关公众是理性人标准适用于商标法的立法拟制主体,应用广泛但指向不明,尤其在混淆可能性判断这一核心应用场景中,司法实践急需更明晰的标准来界定相关公众.在总体思路上,应该以主体群、认知水平两要素绘制相关公众的人物画像.在具体路径上,结合现有司法实践现状,应关注消费者这一重要构成主体;以商品或服务类别为核心,辅以其他特殊因素综合考虑,在个案中具体考量相关公众的地域因素;借助消费者调查问卷、专家辅助人等实际判断者,矫正裁判者的认知偏差,打破相关公众在主观标准客观化逻辑适用中的固有障碍.
为了追求稳定、清晰的犯罪参与理论,有必要首先确定统一的正犯概念.正犯是违反义务的人,而这种义务来自与该犯罪行为有关的初级行为规范.通过对规范语句中"应当""必须"等语词进行分析可以发现,规范遵守的事实条件不属于规范命题的内容.在前述语词分析的基础之上,可以将规范划分为"应为规范"与"必为规范"两种类型,"必为规范"对于个人的约束就是所谓的义务,而规范实际上是行为的义务性原因.如果以语义学上合理的、限制的正犯概念作为一般犯罪理论的基础,并且遵守罪刑法定原则,那么所有超越亲手犯的共犯形式都是刑事责任的扩张.因此,所有扩张的共犯形式之可罚性证立都需要一项建构性的成文法规则,而从教唆者与帮助者行为描述中可以衍生出相应的次级行为规范.基于前述思考,对于共同正犯的理解需要注意三个方面:一是从可避免性的界限的角度考虑,不宜采用分工关系理解共同正犯;二是无法通过将共同犯罪理解为集体人责任的方式来证立共同正犯的责任;三是共同正犯之共同性被定义为相互参与(相互代表).
在日本法上,法定诉讼担当情形中,判决既判力一概扩张于被担当人.与此相对,德国法上的法定诉讼担当却区分了两种情形:既判力扩张于被担当人的"排他的诉讼担当"与既判力不扩张的"并存的诉讼担当".日本法虽以德国法为蓝本,但为何在诉讼担当问题上却与德国法产生差异,这是需要解决的第一个问题.在日本法上,诉讼担当通常被描述为这样一种情形:第三人有权代替权利归属主体或者有权与该主体同时,就争议的法律关系实施诉讼.在诉讼担当时,判决的既判力都扩张于权利归属主体.然而尚不清楚的是,究竟在诉讼担当的哪些具体情形之下,担当人与被担当人能够同时享有诉讼实施权.在回答前一问题的基础上对此问题进行探究,也是主要目的.结论是,日本式的"并存的诉讼担当"对应的情形是 2017 年债法修改后的股东代表诉讼和债权人代位诉讼.此外,这种并存的诉讼担当也可涵盖不可分债权人中一人提起的诉讼(《日本民法典》第 428条),尽管通说并不将这种情形视为(法定)诉讼担当.
自贸港(区)的法治建设是我国法治现代化进程中的新样态和新范式,海南自贸港及其自贸港法规属于其中的典范.《立法法》《海南自贸港法》授权海南"自由贸易港法规"的立法权,这是海南自贸港建设和持续优化法治化、国际化、便利化营商环境和公平统一高效的市场环境的根本要求,有助于推进形成以贸易投资自由化、便利化为重点的高效完备的自贸港法规体系.基于立法的基本原理,从形成和维护具有内在统一性的海南自贸港法规体系考虑,制定海南自贸港法规,应当坚持并遵循自由化与有效必要规制相结合、充分便利与简约高效相结合、借鉴移植为主自主创新为辅的技术性原则.
