数据与信息的关系是影响数据有效利用的重要因素,借助功能主义方法,在消除理论分歧的同时,还有助于实现二者的概念统合与功能重构.而以信息产权统摄知识产权,则构建起数据与信息产权的连接桥梁.信息作为人类社会的基本的善,维护这种普遍的善需要构建起有效的数据公共领域制度.数据公共领域制度既是对数据公平利用的价值实现,也是数字技术创新培育的现实所需.数据公共领域的功能实现应当确立起以登记为主的数据公示制度,以数据访问权为主的合理使用制度,以不可撤回规则为主的数据保留制度,在保护与利用的双重面向上构建起科学合理的数据公共领域机制,由此充分实现数据价值的有效分配与资源共享.
人际半径形式上是一个人与关系对象之间的社交距离,实质上是他愿意或不得不让关系对象知悉的个人信息范围.在精神层面,人际半径代表一个人的人格、尊严和价值.因职业需要,法官的人际半径为管理者刻意调整,试图阻止法官将初级群体中的好恶带入裁判和工作中.当前的法官回避制度没有直接凸显地缘人际半径和政缘人际半径对于法官保持履职中立的重大影响.当前的法官管理制度可能遗漏法官初级人际半径中的重要关系对象,同时,获取所有可能影响法官履职中立性之初级人际半径的关系对象的成本似乎太高.当然,这并不意味着管理者获取法官初级人际半径之所有关系对象在技术上是不可行的.由此,如何在最大限度确保司法中立和法官内心安宁之间达成平衡,是管理者限缩法官次级人际半径时的一道难题.
八二宪法的颁布处于国家启动改革开放的时代背景之中,但到 1993 年宪法修改正式确立"社会主义市场经济"的地位,则经历了从制度探索到宪法变迁的过程."市场经济"宪法地位的确立不是一蹴而就的,原因在于八二宪法肩负着支持改革与重建法制的双重任务,在改革早期年代难免存在张力.在宪法实施与经济体制改革的互动关系中,宪法变迁现象有必然性,法学界,尤其是宪法学界对此密切关注,有关理论争鸣深化了对宪法实施规律的认识,也为后来的成功修宪营造了思想环境.在宪法变迁中实现宪法规范的更新,是实施宪法、维护宪法权威的重要路径,这是市场经济入宪留给我们的宝贵教益.
《狄奥多里克告示》是中世纪早期蛮族罗马法中的先锋之作,是蛮族人与罗马人融合所颁布的第一部法律汇编.《狄奥多里克告示》是属地法,在意大利境内具有普遍效力,是蛮族人和罗马人融合过程中所采用的"共同法".《狄奥多里克告示》在形式上异中求同,以罗马法为基础汇编了在两个民族具有共性的法律;在实质上求同存异,以寻找共同的法律纠纷解决方案为前提,同时尊重各个民族的法律习惯,在中世纪早期奴隶社会向封建社会过渡的历程中发挥了重要作用.
作为传承久远的司法规则,"赐死"条款却在北宋《天圣令》中神秘消失.究其原因,乃是制度层面之专门安排,而非法令文本传抄疏漏所致.《天圣令》修订以后,赐死在具体适用层面形成的诸多习惯性规则,在宋代司法实践中得以长期沿袭.以天圣修令为界,宋代赐死裁决应当分别以令文规定和司法惯例为依据.以赐死为代表的惯例性规则呈现高度韧性与强大影响,对于司法实践发挥着实质性支配作用.
我国宪法上的"非公有制经济"是社会主义市场经济的重要组成部分,构成社会主义初级阶段基本经济制度的基础.从宪法规范上看,非公有制经济与公有制经济虽然性质不同,但在社会主义市场经济体制中,二者具有平等的法律地位,应当受到平等保护.基于国家的宪法义务,国家在立法、公共政策制定等不同领域,应当维护非公有制经济的合法权利和利益,落实非公有制经济的宪法地位.从新中国历史来看,非公有制经济宪法地位集中体现了社会主义初级阶段的基本特征,适应了社会主义市场经济发展的客观要求.从宪法视角探讨非公有制经济的演变、规范结构及实践功能,有助于凝聚社会共识,增强经济发展的预期,推进高水平社会主义市场经济体制的建设.
在贯彻当事人主义的民事诉讼程序中,证据申请原则上属于当事人的权限和责任.法官仅能在当事人提出申请的证据范围内进行取舍,裁量决定是否实施证据调查.法官不得在尚未实施证据调查之前预判证据的价值并加以排除,否则便侵害甚至剥夺了当事人的举证权.在当事人提出的证据申请不符合形式要求、不合法或者有不能确定期间的障碍、不具备必要性时,法院可通过明示或默示的裁定驳回当事人的证据申请.此种裁判属于诉讼指挥上的裁定,法官可以随时撤销.出于程序保障的基本要求,法官不得全部驳回当事人提出的证据申请,其对证据申请的自由裁量权需要受到唯一证据规则的限制.
个人信用市场化发展是数字经济未来趋势,运用反垄断法激励竞争是其中重要议题.我国个人信用市场正处于管制改革阶段.反垄断法面临适用不足与时代转换双重挑战,这为个人信用市场中识别和打破平台垄断数据的任务带来极大困难.学理上大多提倡运用必需设施理论解决该问题.然而,必需设施理论及其引申而成的数据互联互通带有鲜明的反垄断结构主义色彩,极易背离激励竞争和鼓励创新的规制目标.当前的规制意图与规制效果存在断裂正是理论调适的必要性证据.从数据来源的行业市场竞争视角出发,必需设施理论的层次化调适思路是:应从数据处理源头划分个人信用市场的垄断部分和可竞争部分;对于可竞争部分,只在必要情况下实现特定数据的互联互通.
《行政诉讼法》第 71 条规定了撤销重作判决产生的禁止重复行政行为效力,其性质属于既判力的作用之一.学理和实践中普遍对该条的适用范围作扩大解释,支持将其适用于独立的撤销判决和其他重作判决.禁止重复行政行为效力是撤销判决理由产生的效力,本质上属于一种消极效力,其作用领域应当从主观范围、客观范围、时间范围三个维度进行界定.司法解释明确了被告重新作出的行政行为具有可诉性,但并未相应规定简便的审理程序与裁判方式.为有效保障原告的胜诉利益、防止循环诉讼和程序空转、实质性化解行政争议,建议增强判决书释法说理的质效,确立判决理由的积极效力,简化涉及重复行政行为案件的审理程序和裁判形式,并在立法上统一行政诉讼既判力的作用体系.
《民法典》第568条就法定抵销的效力未作出明确规定,《破产法司法解释(二)》第 42条在破产法领域内认定抵销面向将来发生效力,《九民纪要》第 43 条采纳了理论界的抵销溯及力通说.抵销溯及力继受自以德国法为代表的比较法,并可追溯至中世纪法学家对罗马法中依法当然发生抵销的解释.罗马法抵销适用范围有限,将有限适用范围内的抵销溯及力扩张到现代法中所有类型的法定抵销,欠缺历史基础.英美法坚持抵销不具有溯及力的原则、抵销溯及力为例外的模式.抵销溯及力与平等原则、权益受保护原则、信赖保护原则、公平原则、秩序、安全等私法的内在体系相矛盾,威胁程序法中生效裁判的既判力与执行力.一般性地赋予法定抵销以溯及力欠缺正当性.《民法典》第568 条应解释为抵销不具有溯及力,面向将来发生效力,法定抵销溯及力仅适用于主动债权与被动债权构成同时履行抗辩关系的场合.
民营经济在社会主义基本经济制度中具有构成性地位.面对民营经济发展的困难和挑战,应当以平等权和平等原则为宪法依据,为权利平等、机会平等、规则平等创造条件.民营经济平等发展是民营企业和社会健康发展的需要,是地位资格和发展过程的平等,具有宪法位阶和法律体系的整体效力.实现民营经济平等发展,需要清晰界定产权,保护合法的私有财产权,保护从业人员的人身权.落实平等的市场准入要求,为公开竞争提供条件保障,使涉企政策具有确定性和稳定性.对此,应当优化行政处罚和信用监管措施,理性设定监管责任,对监管者形成正面激励,并对经济立法加强审查.民营企业自身也要改善内部治理,加强廉洁廉政风险控制.
[专题导引] 2023年是"国家实行社会主义市场经济"写入宪法30周年."社会主义市场经济"入宪,对于建设社会主义现代化国家具有积极和深远的意义.我国宪法向来重视经济问题,有关经济制度和经济政策方面的宪法规范代表了一定时期的国家发展目标.宪法经济规范是党和国家有关政策的宪法文本体现,对国家和经济社会的未来发展会产生深刻影响,对每个人的权利和切身利益也会产生直接影响.近年来,党和国家高度重视民营经济发展,出台了一系列政策文件.特别是2023 年7 月 14 日,中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》,指出"民营经济是推进中国式现代化的生力军",要求促进民营经济做大做优做强.为此,如何认识和有效发挥市场经济规范的功能,以宪法为依据实现民营经济的平等保护,解决好非公有制经济发展中的深层次矛盾,是学术界需要认真面对的实践问题.本组专题三篇文章综合运用历史视角、比较视角和实践视角分别进行了探讨.
Web 3.0行将具备Web 2.0 欠缺的共识集置、自动履行、权力下放等优点,经由区块链促动引发价值共享、个体坐庄、互联互通等趋势.然而,此番趋势越是加深,Web 3.0 内嵌秩序的外部矛盾将越发凸显,这既源于以之为基座的元宇宙、NFT、DAO、DeFi、X to Earn等应用场景不受控制的拓展,也源于封闭的国家立法在面对具备"融通"品性的技术变革时,原生机制性条件被消解,隐藏其后的是"规则叠加"的掣肘抵消、"去中心化"的想象误解和"跨维协调"的准据缺失.结合本土实际,政策制定者需通过对技术构架的祛魅和对惯性认知的证伪,反思"被冠于"新兴技术之上的外驱型立法,综合构建内含前瞻理念、特殊原则、治理要素和多元教义的Web 3.0 治理规范.
对以平台用工为主要类型的新就业形态职业伤害予以保障的迫切性,构成建制的事实基础.过往实践及理论主要采行"独立论",目前正在逐步推行的新就业形态就业人员职业伤害保障试点,仍未明确其与现行工伤保险制度界分,存在"碎片化"倾向.在社会保障立法中,行政机关具有广泛的裁量权,但基于科学立法的要求,其规范选择必须具备充分的立法事实.基于社科法学的视角,碎片化的制度体系不利于建立更为公平、可持续的工伤保险制度,不利于对新业态劳动者的公平保护.宜坚持新就业形态职业伤害保险制度的社会保险属性,根据新就业形态职业活动及职业伤害的特点将法律规则具体化,构建起统一、包容与开放的平台用工及新就业形态职业伤害保险制度体系.
【专题导引】数字时代给现代性法律带来了全方位的冲击。中共中央、国务院在《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》中指出，数据要素“深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式”。从私法的视角来看，数字经济重新定义了财产的概念，乃至被称为“所有权的终结”。数据权利关注的重点也从完全的控制权转移到利用之上。
【专题导引】技术发展呼唤着权利保护机制的革新。1890年沃伦与布兰代斯在经典论文《隐私权》中提出“独处权”，其重要背景即1888年便携式相机发明引发的“黄色新闻”泛滥。1983年德国宪法法院在“人口普查案”的经典判决中表示，“在现代化信息处理的环境下，已经不存在‘不重要’的信息”。
全国人大常委会作为混合权力主体,兼享释宪权和立法权.其作出的合宪性审查决定是行使宪法明确赋予的释宪权的结果,包含了宪法解释,具有普遍约束性,不同于普通的立法和决定.但是对于同样享有涉宪性权力的全国人大而言,审查决定仅约束其立法活动,不约束其通过行使修宪权而进行的宪法监督.对于常委会自身而言,审查决定除非在实质确定力的范围内遮断后来的审查申请,否则不以先例的方式排除常委会修正有关宪法解释.只有这样才能保证宪法本身的至上地位,保持宪法规范的生机活力,保留最优化宪法解释的可能.这种有限度的普遍约束性,有利于协调合宪性审查和民主立法这两种释宪场域间的张力,使合宪性审查决定经得起历史的检验,从而形成稳定而又具弹性的宪法秩序.
国际体育仲裁始终在规则之治与权利保障的平衡中徘徊,并凸显出为维护规则而忽视权利的倾向.孙杨案亦凸显出国际体育仲裁对规则之治的强调,更反映了权利保障缺失的悲情.无论是规则还是权利都根植于利益,具有对立统一性.国际体育仲裁规则之治应以权利为底色,强调国际体育组织自治权的权利属性,在仲裁协议和具体规则的解释与适用中明确保障运动员权利的解释立场.同时,国际体育仲裁对权利的保障也要以规则为指引.既要强调通过仲裁能动性填补现有规则的空白,贯彻权利保障理念;也要强调国际法和国内法在仲裁中的作用并指引仲裁实践,实现体育自治与国际法治和国内法治的协调.
违法解雇发生后,至生效裁判认定其违法的"解雇期间"内,劳动者原则上可主张本可获得的工资收入.与此同时,劳动者可能在此期间内受雇于其他用人单位获得收入,因此对原雇主请求工资收入时,或许需要扣减新的收入,以免造成过度保护或者对用人单位的惩罚效果.我国司法实践以某种平均或者最低标准计算解雇期间内的工资债权,事实上形成了一种扣减中间收入的效果,但这样的做法在教义学上欠缺正当性.损益相抵和与有过失均不足以作为限制工资债权的规范基础.此时可能的规范依据唯有《民法典》第 591 条的减损规则,但适用减损规则扣除中间收入也应受到限制:倘若即使不存在违法解雇也可获得的收入不在扣除之列;类推适用《劳动合同法》第 85条第1项,即使扣除中间收入也应当保留工资额度的50%.
私密信息作为个人信息可以为公共利益而合理使用,但私密信息同时又是隐私之一种,基于《民法典》第 1034 条第 3 款之规定,在合理使用上要考虑私密信息区别于其他人格标识如姓名、肖像、声音以及非私密信息的特殊性而在合理使用规则的具体构造上作特殊对待.在私密信息合理使用规则的具体使用上,可以借鉴德国隐私保护中的领域理论以及比例原则的四阶分析方法,将私密信息分置于人格领域的私密领域、隐私领域及个人领域,并结合比例原则的目的正当性、手段合目的性、最小限制原则以及成效与付出之间的关系等,来判断具体场景下不同私密信息之使用是否合理,从而在保护公共利益与尊重和保护私密信息背后的人格尊严之间实现必要的平衡.
