在中国法语境中讨论环境侵权因果关系的证明责任问题,出发点只能是证明责任倒置,而非因果关系推定.因果关系证明责任倒置的规定在理论上遭遇广泛批评,司法实践中也逐渐形成了"权利人证明关联性存在,污染者证明因果关系不存在"的变异方案,但该方案缺乏理论依据,且无法清晰划分当事人的证明负担.解决问题的关键是厘清因果关系要件的内涵,让"污染物到达"这一要素回归加害行为要件.由此形成的证明责任分配方案,不但完美匹配现行法的规范目的,也足以满足司法实践对于操作性和可预测性的需求.

关于表见代理的证明责任问题,理论和实务上均有一定争议.从证据调查的角度,善意和无过失存在重大区别,应作为两个独立的构成要件,分别适用证明责任;而被代理人不可归责性,也应作为表见代理的独立构成要件.基于表见代理的规范目的,代理权外观、相对人无过失应作为权利成立要件,由相对人证明;相对人非善意、被代理人不可归责性应作为权利妨碍要件,由被代理人证明.我国表见代理立法没有对代理权外观的来源加以限定,而是直接落脚于"相对人有理由相信"这一抽象标准.考虑到这一点,《民法典总则编司法解释》对表见代理证明责任的调整,有可能进一步降低相对人主张表见代理的难度.

在买卖合同纠纷中,买受人以受领清偿的意思接受标的物,是确定标的物瑕疵证明责任的关键时点.在此之前,出卖人证明标的物无瑕疵;在此之后,买受人证明标的物有瑕疵.标的物转移占有与买受人受领清偿的时间并不必然一致,在标的物需要检验的情况下,检验通知期届满才发生"法律上的受领".在《中华人民共和国民法典》对民事买卖和商事买卖一体适用检验通知义务的背景下,以"抗辩说"理解"怠于通知"的法律效果,对买受人过于苛刻;裁判文书也显示,人民法院在多数时候没有从"抗辩说"的立场出发进行判决.更妥当的解释方案是将《中华人民共和国民法典》第621条第1款第2句视为明示的证明责任规范,即一旦买受人未在通知期间内主张标的物瑕疵,瑕疵的证明责任就由其负担.从"规范说"的原理出发,"怠于通知"的证明应区分为通知期间的证明与通知行为的证明,前者由出卖人负证明责任,后者由买受人负证明责任.

在对《民法典》第585条第2款后段的解读中,应将"违约金过分高于损失"理解为违约金调减请求的权利成立要件,将法官自由裁量权的行使理解为权利成立的法律后果.这一区分对应了违约金的双重功能,可为违约金调减请求提供更清晰的审理思路.成立要件的审理对应违约金的补偿性功能,适用诉讼法理;调减衡量因素的审理对应违约金的履约压力功能,部分适用非讼法理.根据现行法,"违约金过分高于损失"的证明责任应由违约方承担,且不能转移.违约方的证明困难属于法官自由心证的范畴,在具体诉讼中可以通过事案解明义务缓解,但不改变证明责任、证明标准以及由此决定的本证与反证的区分.违约金调减衡量因素的调查不存在证明责任问题,应围绕法官自由裁量权的行使,在诉讼法理与非讼法理的交错适用中展开.

证据失权的要旨在于确立一种独立于社会生活时间的诉讼时间,从而从时间维度化约事实调查的复杂性;证据失权的引入提升了民事诉讼程序的自治程度,有利于法律系统从社会系统中分出.但由于2001年的司法解释过于严苛,且对当事人举证权的保障不够充分,证据失权在我国的运行并不顺利.实证调查显示,作为失权模式之替代的罚款模式亦被搁置,原因是罚款机制不适合逾期举证的规制,在具体适用中无法形成激励相容的局面.为了推进以集中审理为中心的审判方式改革,促成我国民事诉讼程序的结构性交迁,应当重建证据失权制度.新时期的证据失权制度应遵循谦抑性原则,充分关注当事人程序保障,在“期间法定,适用裁量”的基础上进行建构.

从新《民事证据规定》第85条和《民事诉讼法解释》第105条中,可以提炼出我国民事诉讼自由心证的几点原则和要求,即依法原则,全面、客观原则,运用逻辑推理、经验法则以及充分说理.整理裁判文书可见,我国最高司法机关已经能够较为准确地理解和适用这些原则.为了推动自由心证在我国民事诉讼中落地,需要法官更加主动地适用上述原则作出裁判,也需要学界结合相关案例,对自由心证的规范内涵进行解释学的展开.

考察德国事案解明义务的实践与理论可以发现,事案解明义务是解决民事诉讼信息-证据偏在问题的有效手段;但德国联邦最高法院和学界主流并未采纳施蒂尔纳倡导的一般性事案解明义务,而是将其限制在例外情形,即通过从属的主张-证明责任来解决问题.考虑到事案解明义务的自身特点,引入该制度有助于解决我国民事诉讼证据调查的空洞化问题,也不会对辩论主义的确立造成重大冲击.我国未来民事诉讼应在例外性事案解明义务的基础上引入这一制度,同时将事案解明义务的设计和推进纳入我国民事诉讼证明责任的制度体系,以免带来意料之外的负面效应.

《中国民事诉讼法重点讲义》以现行法规范作为阐述的出发点,注重对司法实践的归纳和回应,尝试提炼关于中国民事诉讼的体系化理论,因为这些特点,可以认为这是一部具有清晰的法教义学方法论意识的民事诉讼法学著作.但从该书中也能看到,我国的民事诉讼法教义学研究将会长期遭遇现行法“规范化不足”、现有理论“体系化不足”以及司法实务“确定性不足”的挑战.对于未来法教义学研究者而言,要特别关注“法外因素的处理”“立法论与司法论的协调”以及“社科法学方法的引入”等问题.

民间借贷案件败诉后再诉不当得利,不构成重复起诉.这类案件中出现的诉讼时效及管辖权争议,应按照不当得利的相关规范予以处理.鉴于支付型不当得利的证明责任由原告负担,法官应当在此基础上组织后诉的事实调查.实践中,由于证明责任制度适用的难度,一些在民间借贷诉讼中败诉、在不当得利之诉中也没有提出新的事实和证据的原告可能会赢得诉讼.针对这个问题,建议法官在适用中坚持自由心证原则予以把握.

在民间借贷诉讼的司法实务中,关于争议借款单据的申请鉴定责任如何分配,一直存在分歧.通过整理相关民事诉讼证明原理可知,只有当借款单据的真实性与待证事实存在关联、对于证明待证事实有意义,而且借款单据真实性争议能够通过鉴定澄清时,启动鉴定才是必要的.申请鉴定责任不能一概而论地分配给原告或者被告,而应根据客观证明责任的分配,以及当前法官的心证状态来确定提出证据责任的归属,并由负担提出证据责任的当事人负责提出鉴定申请.

我国民间借贷司法实践中经常出现事实认定的困境.这类困境并未伴随最高人民法院民间借贷司法解释的实施而化解;相反,由于该解释第16条、第17条在术语使用、条文逻辑上的明显缺陷,实务中已经出现新的混乱.解决问题的出路不是制定更多司法解释,而是在坚持规范说确立的证明责任分配方法的基础上,引入主张责任、主张的具体化、证明的必要性、提出证据责任的转移、本证和反证的区分等理论,对事实调查的流程做更精细的划分,对当事人在各阶段的任务做更具体的分配.

通过检索民事诉讼法学相关理论,考察法院适用侵权责任法第78条、第79条的裁判文书,侵权责任法第79条不存在所谓的“证明责任问题”,也不会因为该问题而被搁置.作为证明责任分配理论通说的规范说,并不排斥文义解释之外的其他解释方法.“请求原因、抗辩、再抗辨”的解释方法与规范说并不矛盾.侵权责任法第79条在司法适用中的确存在一定程度的功能落空,但原因不是立法存在缺陷,也不是传统证明责任分配理论失灵,而是法官没有透过法条的文义和构造,发现正确的法条适用和证明责任分配方案.不是规范说出了问题,而是没有妥善运用规范说导致了问题.

对证明标准制度功能的不同期待,构成了两大法系民事诉讼证明标准的关键差别.基于职业法官专司审判的司法组织方式,德国法将民事诉讼证明标准定位于法官个人的内心确信;二元制司法组织方式以及陪审团集体裁决的决策机制,则让英美民事诉讼证明标准最终落脚于盖然性优势.同样因为制度背景的差异,证明标准的制约功能仅仅在英美法系获得了较多发展;在大陆法系,人们转而依靠法官的事实说理来对事实认定加以控制.认识到证明标准的功能限度,对于我国民事诉讼证明标准的未来设计具有重要意义.

考察我国案外人申请再审的实践可以发现,我国法院并不接受判决效力相对性原则,不能以此为据反对引入第三人撤销之诉,更不能以此作为分析第三人撤销之诉原告适格的出发点.尽管立法者希望通过第三人撤销之诉规制虚假诉讼、恶意诉讼,但从制度自身的机理出发,将该制度的目的界定为“为受生效裁判不利影响的第三人提供实体救济”更妥当.以此为基点,在对待第三人撤销之诉的原告适格问题上,应以2012年民事诉讼法第56条第3款规定的必备要件为重点,对于第1、2款规定的前提性要件,则采相对宽容的审查标准.对于有独立请求权的第三人,可将原告适格的标准界定为“对当事人争议的诉讼标的主张实体权利的人”;对于无独立请求权的第三人,则采相对宽松的一般标准,不适用最高人民法院针对通知参加诉讼第三人的限制性规定.考虑到理论的周延性,必要共同诉讼人不宜作为第三人撤销之诉的适格原告.至于受生效裁判不利影响的一般债权人,较稳健的做法是诉诸实体法,通过援引民法通则第58条、合同法第52条或者合同法第74条,赋予相关债权人第三人撤销之诉的原告适格.

一、案例教学与德国法科学生的实务训练 1.传统的德国法律教育.在德国,只有少数几所大学(例如汉诺威、比尔菲尔德、洪堡大学)有法律诊所——尽管这个数字在增加.直到2008年,法律仍然禁止没有律师资格的人提供法律服务——无论收费还是免费.这种相当严格的规则可以追溯到20世纪初,目的是保证法律服务的高标准.许多时候,这一规则的保留当然也与律师界的极力游说有关.因此,让学生处理真实案件并把为雇主提供法律意见的责任交给没有通过考试的大学生,在德国是不可能的.但这很大程度上只是德国几乎没有法律诊所教育的一个非常正式的理由.尽管《法律服务法》 2008年已经修改,根据新法已经允许学生在律师或者教授的监督下为雇主提供免费法律意见,但大学里的情形并没有发生戏剧性的改变.

对于督促程序中的债务人异议,可以分两类情形区别对待。支付令申请受理要件是程序性要件,对这类要件的异议,法院应当依职权进行全面审查;支付令申请成立要件是实体性要件,对这类要件的异议,在督促程序中只需进行初步(表面合理性的)审查。尽管对后一种要件的审查相对宽松,但通过与普通程序的衔接,仍然可以达到控制债务人滥用异议权的效果。

通过研读我国民事诉讼证明标准的立法、学说和判决,可以发现,我国法律界关于证明标准相关概念的理解并不准确,立法和司法实践中也颇多混乱无序之处。证明标准的功能主要不在制约,而在引导。未来民事诉讼证明标准的设计中,应摈弃英美法系的客观化表述方式,回归大陆法系的"内心确信"模式。由此留下的规范真空,则可通过司法判决的日积月累,逐渐填补。

基于对现行法的严格解释,“吴梅案”中确认的规则只是对“二审期间达成的和解协议是否可以阻碍生效一审判决的执行”问题作出了否定回答,并未将民事诉讼法第230条的效力扩张到二审和解协议.对“被告履行和解协议后原告申请继续执行原生效判决”的案件,应当允许继续执行.此种规则可以拓展到其他判决后和解的处理.执行中的和解异议不能纳入执行异议中处理.如果允许被执行人另行起诉,可能会带来新判决与原执行行为的冲突问题.对此,现行法尚无法解决.

国内民事诉讼法学界关于群体性纠纷解决机制的研究多以制度建构为取向;但由于资料匮乏或者视角单一,这类研究在理论上并不总能自圆其说,有关立法建议也常常存在偏颇之处。在未来研究中,除了要加强相关专题研究以增加我们关于群体性纠纷解决的知识储备外,还应适当调整这一领域的研究方向。应当特别强调的三点是:回到现行法,从多元化转入类型化,倡导一种着眼于具体纠纷类型的综合研究。

在彭宇案的诉讼程序中,面对难以证明的事实要件,法官先后采取了三种处理方式:运用自由心证认定事实;适用公平原则分配双方责任;通过调解回避事实争执。通过分析不难发现,无论扩张了的自由心证、以"公平责任"之名的结果责任分担,抑或法院调解,都不足以取代证明责任裁判在证明疑难案件处理中的基础性地位。一味排斥证明责任判决,不仅让判决的说服力严重受损,更让法官陷入非常不利的处境。