数据财产权益的配置应以数据的"生产—流通"为分析框架,分别进行数据生产环节的数据控制权配置和数据流通环节的数据利用权配置,以统筹数据流通与利用中的秩序目标和效率目标.数据生产环节,数据控制权配置应以数据生产为依据,承认数据生产者对其生产的数据享有一般数据控制权.应明确数据生产的内涵,界分数据生产环节与其他投入性生产要素的生产环节,界分数据生产与数字劳动,避免数据控制权主体的泛化.数据流通环节,数据利用权配置可依意定和法定两种模式展开.数据利用权的意定配置包括数据控制者授权他人使用数据和公开数据两种形式.数据利用权的法定配置包括为保护特定利益所必需和为促进数据流通所必需两种典型情形.
在信托关系中,受托人具有无法以传统信息规制手段消解的客观信息优势,并享有对信托事务的自由裁量权,存在更高的机会主义风险.忠实义务应对受托人机会主义风险的独特机理,使其成为约束信义关系的核心规范.为受益人利益积极行事,应作为受托人忠实义务中积极面向的基础性规则,强调受托人应将实现受益人利益作为行为宗旨.衡量受托人是否勤勉的注意义务应以之为前提.忠实义务中消极面向的两项禁止性规则的规范逻辑均为防范利益冲突,故禁止利益冲突规则应当吸纳禁止利益取得规则.禁止利益冲突规则派生出自我交易规则和公平交易规则,分别约束受托人与信托财产的交易和受托人与受益人的交易.我国信托法应当以第28条为中心整合忠实义务的消极规则,扩张解释自我交易规则约束的交易类型,并将受托人的关联方作为适用对象.同时增补公平交易规则,要求受托人证明其与受益人交易时已充分披露相关信息并支付公平对价.
实证研究发现,"不证"或者"少证"似乎是中国刑事法官认定事实的主流态势,特别是在无证据争议的案件;只有在极少数存在证据争议的案件中,法官才会进行"细证".总体上看,中国刑事法官运用证据认定事实的模式并非单一模式,而是多种模式并存.具体而言,在没有证据争议的案件中,普遍采用的是"拼图模式";在有证据争议的案件中,一部分采用"拼图模式"对在案事实进行论证,而另一部分采用"印证+拼图"的综合性证据使用模式,即通过印证来解决争议证据信息指向的一致性问题,通过"拼图模式"来确保在案证据能够涵盖案件的全部要件事实.从长远看,需要持续打造更具中国特色的科学化刑事案件事实认定(证明)模式,并进行相关的理论构建.
我国的多元解纷机制与西方的替代性纠纷解决机制具有不同的底层逻辑和迥异的政治、经济、社会、文化背景.对我国多元解纷机制的认知,应当超越西方替代性纠纷解决机制"分解诉讼压力"的功利取向,回复其作为国家治理的基础性制度安排和常态化治理实践的定位,并以此为依据,推动多元解纷机制的调整与重塑.具体而言,应在把握解纷手段一般特质的基础上,动员、汇聚、整合并运用全社会各种解纷资源,改善和拓展非讼解纷手段,增加解纷资源的总体供给;结合我国现实社会纠纷的特点及解纷的特殊需求,通过合理的制度设计,引导纠纷主体对解纷手段的选择,实现解纷需求与解纷手段的适配,尤其应当注重发挥党政组织在多元解纷机制中的主导与统筹作用,全面提升"多元一体"解纷的有效性.
被害人自陷风险并不是一个仅涉及刑事可罚性的单纯部门法问题.以"仿共犯"模式为代表的单一刑法思维,一方面将"行为人—行为人"责任划分模式错误地套用于"行为人—被害人"责任分配问题,另一方面拘泥于被害人自陷风险在界分罪与非罪方面的功能,却忽视了其在初级规范层面的意义.被害人自陷风险问题的分析框架,由法律性质和法律责任两个层面构成.在法律性质层面,首先,从权利分配格局的视角出发,某些自陷风险的情形足以直接否定注意义务违反性;其次,在确定行为人违反了注意义务的情况下,需进一步考察能否根据被害人承诺例外地阻却过失行为的违法性.在法律责任层面,既可能因为"被害人过错"而降低甚至排除行为人行为的刑事可罚性,也可能借由"过失相抵"而减轻行为人的侵权损害赔偿责任.
数据具有客观实在性、可确定性和作为劳动成果的财产属性,可以作为独立的交易客体进入市场流通,设立财产权性质的数据权因而具有正当性.为数据生产与交易提供充分激励,维系围绕数据生产加工所形成的社会分工合作和按劳分配格局,亦需要法定权利的设置.综合来看,将数据权初始配置给数据生产者最为合适.原始取得的数据权应为一种总括性权利而非分散性的权利束.国家政策文件中列举的数据产权类型重在揭示经济生活中数据生产和利用的不同形态,其在法律属性上则为数据权或从数据权中派生的权利.结合数据的电子形态和传播特性以及数据利用的方式特点,对数据权内容较为贴切的区分是访问权、复制权、使用权和处分权,并以访问权为数据权的首要权项.相应地,数据侵权规范的构建宜以保护权利人对数据访问的控制为中心.
在家庭财产法这一中观领域,我国传统家族法与现代婚姻继承法在制度、功能以及正当性方面皆有共通之处,均以秉持家庭利益最大化为 目标,同时兼顾家庭成员的个人自由,可谓"貌离神合".夫妻共同财产制可视为一种新型的同居共财关系且区别于共同共有.家产的对外处分、债务承担以及对内管理以家庭利益为重;当家和日常家事代理仅限于必要范围;非家庭正当原因的负债被排除出家庭债务或夫妻债务范畴.同居共财下的父债子还不是继承法而是家庭财产法问题,与个人财产制下的限定继承并不冲突.家庭财产之外的特有财产常见于随嫁财产以及父母为子女结婚或购房出资,家产代际传承的功能决定了其为对子女一方的赠与且不考虑出资时点.为了家庭利益应区分特有财产的资本收益和劳动收益分别确定婚后归属,遵循但避免僵化适用不转化规则.家产的解体分割和代际传承具有同一性,继承顺位、份额等内容皆强调孝文化及成员贡献度.现代法仅规定死后继承,分家传统呈现为父母对部分子女的生前特别赠与,应适用归扣制度以平衡诸子利益.同居共财只适配法定继承而实质排除遗嘱,现代法强调个人财产权、遗嘱继承和男女平等,但导致遗嘱自由和男女继承权平等的冲突等新问题.
审美能够以特定方式作用于作品独创性,审美逻辑是著作权法的内在逻辑.审美可以作为作品独创性中人格要素、个性要素和创造性要素的阐释方式.审美可以作为判定艺术作品独创性的前提性条件,为作品独创性设定"外部过滤机制".审美可以作为作品独创性表达类型化的实现途径,为作品独创性设定"内部分类机制",进而为作品类型转换行为法律性质的界定、作品类型开放背景下作品独创性的判定以及著作权侵权判定方法的选取提供指引.审美是作品独创性司法裁判的非量化评价因素,"是否可以进行审美评价"适宜作为审美的非量化判断标准,审美价值的高低不影响作品独创性的判定,"审美共通感"能够强化审美判断的公信力.
在"条约世纪"里,英美在华行使治外法权的主体,大致经历过一种以领事官为主向以法官为主的转变过程.依照不平等条约、英王御准的枢密令/美国国会法令等成文法,英美两国驻华领事官曾获得非同寻常的司法权和管辖权.但自19世纪中叶起,限制或规制领事官司法权却成为半殖民地国家反抗领事裁判权和英美本国政府加强治外法权统治的"共同 目标".对于领事官司法权的整个讨论,便转移到如何在华设立并运作"混合法院"以及专门法院之上.两国在华攫取的司法权由此从非职业的领事官渐次流动至驻华职业法官,但这不过是两国域外管辖权制度安排中"左手倒右手"的把戏,遑论领事官司法权事实上并未被彻底削弱.两国变换行使治外法权的主体,意在加强"治外法权统治".
生态利益作为促进人与自然和谐共生的核心利益诉求,具有时代同步性、利益共生性、层次拓展性之特征.对生态利益的完整回应与表达,是构建促进人与自然和谐共生法治体系的核心要求,应通过不同层次法律协同的展开予以实现.通过法律与党内法规的协同,以党内法规带动法律规范体系"生态化"转型创新,并推进两者的规则衔接与协调,能够体现和规范执政党对构建人与自然和谐共生法治体系的领导,充分体现生态利益的时代同步性特征.通过传统法律部门与环境法的协同,构建以生态利益为导向的利益衡量与转化机制,能够在推进生态利益与经济利益的共存共生中保障生态利益的实现.通过单个环境要素立法与系统性环境立法的协同,以环境司法专门化为主要实践路径,提升环境法对生态利益表达的整体性与系统性,能够充分回应基于"更优美的环境"而形成的生态利益层次拓展需求.
关于数据之上应否确权的问题,当前有一种较为流行的看法,一方面基于数据的某种不确定性,认为数据确权欠缺可行性且会阻碍数据流通复用,不具有经济性;另一方面倡导一种场景化的行为规制模式,并辅之以当事人自主合同磋商机制,认为数据确权并无必要.但此种看法未能充分考虑数据市场的运行逻辑,过度放大了确权对数据流通复用的阻碍作用,且未能充分意识到行为规制模式背后隐含的确权思维,更未系统理解数据确权的社会经济意义.数据确权不等于确立一个财产所有权.相反,数据确权工作需遵循"财产权标准化"的一般原理,根据数据财产权利人与不同社会交往对象之间的社会关系熟悉度,分别构建相应标准化程度的数据财产权样态.数据财产权的标准化有助于在数据持有人与不同主体的交往活动中实质性节省交易成本,更有助于提升数据生产水平和流通效率.
制度短缺的局面下,刑事远程审判的有序性面临较大挑战.为化解实践风险和理论隐忧,须及时强化刑事远程审判的制度规制.在程序启动上,既有规范性文件确立了一种"全体合意+法院审查"的方案,该方案较为注重刑事司法程序的稳定性,强化了程序启动控制,但可能存在"门槛过高""规则单一"等问题,故应围绕程序选择权问题对程序启动规则作细化处理.在狭义远程程序的适用范围设定上,既有规范性文件大体采取"具体列举+概括授权"的方式,其突出问题是"包容"与"规制"的关系失衡;建议适当放宽列举范围,修订概括性授权条款并增设重罪案件排除适用条款.在程序构建上,依据数字正义理论,应引入恰当的程序规范和技术方案,以确保有效的程序参与、公平的技术对抗与合理的程序救济.
爱情、性、共同生活、生育是婚姻的基本元素,亦是追寻婚姻意蕴之钥匙.围绕这些元素,人类社会构建了一整套婚姻制度.但在老年人婚姻中,婚姻内涵发生明显变化,原有的仅对标年轻群体婚姻形态的婚姻规则遭遇巨大挑战.传统社会人均寿命不高,在严密的婚姻伦理加持下,婚姻一旦缔结即处于极强的稳定状态,故婚姻规则聚焦年轻群体即为已足.但在传统婚姻伦理崩解之现代老龄社会,老年人成为婚姻关系之活跃参加者,因而婚姻规则需要展开全龄视域的检视.在既有婚姻制度外,根据老龄社会之需求,补充构建"注册伴侣"制度和"见(公)证互惠"制度,形成见(公)证互惠—注册伴侣—狭义婚姻之多元规则,视情况酌定当事人权利义务,是值得正视和深入探讨的命题.
数据不同于其他生产要素,无论是否确权,都只适宜以责任规则保护.我国法律对个人数据与企业数据的保护水平已经比责任规则要高,数据确权因此没有实际意义.数据确权只能采取权利束解决方式,这必然导致反公地悲剧的结果,阻碍数据的利用与共享.推动数据利用与共享,本质是实现网络效应.在此方面,我们面临诸多现实挑战,需要制定"公共数据开放条例"促进公共数据开放,并通过不同部门法的体系性回应,构筑非公共数据利用与共享的制度基础."数据二十条"肯定我国法治实践对数据权益保护的经验,创新数据产权观念,淡化所有权、强调使用权,聚焦数据使用权流通,其采用的"数据产权"概念,完全不同于传统的财产权或产权概念,需要在实践中科学理解并逐步完善相关制度.
数字人权的规范构造,意在将数字人权从价值观念转化为融贯于现有法律体系的制度规范.数字人权从内容上可分为数字生存权、数字自由权、数字平等权、数字救济权四类二阶权利,并进一步衍生出一个具有开放性的权利体系.数字人权规范的形式构造,可基于法律概念、法律规则、法律原则三者的互动关系理论.数字人权规则的司法适用需要借助演绎推理和类比推理;数字人权原则的司法适用重在明确权衡的情境,并细化权衡的方法.在数字人权规范的适用过程中,解决权利竞合问题宜遵循最小限制原则和最大相关原则;解决权利冲突问题需经过三阶权衡:基于数据的可识别性进行前置性判断、以公共利益为取向作出利益衡量、根据比例原则检验合理性.
算法透明的功能价值、技术基础与规范体系问题值得反思讨论.价值层面,除改进与证明两项工具价值外,算法透明还可增进算法社会的交往、理性与信任,监督算法权力,从而促进人格自由、保障人性尊严,具有内生价值.技术层面,可解释人工智能近年来飞速发展,形成了"模型为中心"的透明与"用户为中心"的透明、"内在透明"与"事后透明"、"可观察、可分解与可模拟的透明"等技术层次,为打开黑箱、实现算法透明提供了技术基础.规范层面,现行算法透明制度在规范性质上左右摇摆,应将前述价值目标、技术基础与规范体系相互耦合,建构由柔性规范、中性规范和刚性规范组成的多层次体系.
防卫行为本身符合必要性要求,但因防卫人不实施救助而导致不法侵害者重伤死亡的,不构成犯罪.法益衡量理论与正当防卫作为公民权利的概念内涵存在根本冲突.不法侵害者容忍必要防卫行为的义务,是"自我决定导致自我负责"这一基本原理在其违反"不得侵害他人"义务时的具体表现.由侵害者承担必要防卫行为溢出的重大损害结果风险,是符合法秩序平等保护公民权利宗旨的自由与责任分配方案.在不真正不作为犯的框架下,防卫人不负有救助侵害者的义务.这是因为必要防卫行为及其结果终局性地落入了不法侵害者的管辖责任范围,相应地,防卫人被免除了管辖责任从而没有义务救助侵害者.不能基于德国判例要求防卫人依照德国刑法第323c条救助不法侵害者,而在我国未规定见危不救罪的情况下要求防卫人负担保证人义务.
作为成文法解释方法之一,国内法与国际法一致解释原则有助于促进国际条约在国内的实施.在对外开放的语境下,我国最高人民法院分别针对国际贸易行政案件和涉外商事案件引入了一致解释原则,以在国内法层面履行国际条约义务.两类案件所涉一致解释原则的适用要件基本相同,但在规章能否阻却一致解释原则适用方面存在区别,从而对国际条约的国内适用产生重大影响.国际贸易行政案件参照适用规章有其合理性,但因法院过度关注WTO协定是否具有直接适用效力,疏于分析规章的合法有效性,致使一致解释原则与司法遵从原则之间的关系处于被遮蔽的状态.涉外商事案件中涉及的规章通常仅是裁判说理的依据,只有在规章内容涉及特定类型公序良俗时,才能有限地阻却一致解释原则的适用.基于统筹推进国内法治和涉外法治之理念,一致解释原则的适用应严格限制在涉外法律关系之中,并与条约的直接适用制度一道,构成具有中国特色的条约国内实施法律体系.
个人所得税的属人性要求税收负担能力的评估应当考虑个人因素和具体情况.退休金免税制是延续分类课征思维的不真正的年龄非中性的实现机制,其与年龄中性的生计费用扣除制的并行适用,加上均等化的赡养费用扣除,造成了老年人"反向补贴"的不公平结果.在混合课征模式下,应取消退休金的免税待遇,将退休金与老年人获取的其他类型的所得汇总后计算收入总额,以养老费用扣除的方式,将老年人生存性消费所需的财产价值排除于征税范围之外.可扣除的养老费用包括采用标准定额扣除方式的养老基本费用以及采用实额扣除方式的医疗、护理等养老附加费用.原则上,养老费用应从老年人本人获取的收入总额中扣除.只有当老年人的收入低于养老基本费用的法定扣除额时,基于应税所得的消费理论,税法才能拟制用于赡养的所得由子女向父母转移,允许子女从应税所得中扣除.
基于对连带债务会给债务人带来过于严苛之法律后果的担忧,我国学界和实务界对连带债务的发生持明定主义立场.但明定主义的立论基于对连带债务之成立要件与法律后果的认识偏差,而其所强调之两端,即连带债务的发生要么基于当事人明确之意思表示、要么基于法律的明确规定,已出现不能适应现实生活之困境.对于依法律行为发生连带债务,比较法上多突破意思表示明确性之束缚,我国司法实践亦有表现;对于依法律规定成立连带债务,比较法上多引入不真正连带债务或类似制度缓解成文法规范供给不足之困境,我国司法实践近年来也较多借鉴此制度.但以不真正连带债务应对成文法之固有局限,存在较大缺陷.鉴此,有必要对民法典第518条第2款作目的性限缩,并充分发挥该条第1款第2分句辅助性规范之功能,以连带债务之成立要件作为判断是否成立连带债务之基础.
