民法典对居住权与抵押权并存及其优先位序未予明确,导致司法裁判不一.从制度构造看,两者分别注重房屋的使用价值和交换价值,加之抵押权无需实际占有,两者并存契合一物一权原则.从设立程序看,无论是先设立居住权、再设立抵押权,抑或相反,均无需在先权利人同意,但须履行通知义务.从权利实现看,两者在权利实现时点和实现方式上存在差异,可能会并存不悖.当两者相互龃龉时,原则上应以权利设立(登记)时间作为确定权利位序的基本依据,最佳方案是尽力助推两者均予实现.若居住权设立在先,宜采取抵押权实现"不破居住权"的方式,而非直接认定在后的抵押权不能实现.若抵押权设立在先,而抵押物的价值在存有居住权时亦能保障债权实现,则应采取"带居"实现抵押权,而非直接涤除居住权.

环境民事公益诉讼应否及如何适用惩罚性赔偿分歧较大.此类诉讼救济的客体一般为生态环境损害,囿于填补性赔偿的局限、环境行政执法的缺陷,有适用惩罚性赔偿的正当性.但是,鉴于惩罚性赔偿作为私法救济却又蕴含惩罚、威慑的"私人执法"特性,应严格审慎适用.为防止泛化甚或滥用,需对适用条件、确定惩罚性赔偿金的因素等进行规制.与环境侵权私益诉讼的损害赔偿不同,惩罚性赔偿须具备行为违法性、损害后果严重性和主观故意性要件.惩罚性赔偿更多应在填补性损害赔偿、行政罚款、刑事罚金适用后仍无法弥补生态环境损失时方得适用,若此三项法律责任已起到相应法律效果,惩罚性赔偿就不应再"越俎代庖".与环境污染侵权采举证责任倒置不同,环境民事公益诉讼适用惩罚性赔偿原则上应坚持"谁主张、谁举证",由请求权人对其适用承担举证责任.

为助推《民法典》新增的自助行为的适用,亟须从解释论探讨,并考察其实践适用.自助行为本质为私力救济,为保护情况紧迫而无法及时获得公力救济的请求权而设,蕴含着民刑交叉属性.作为公力救济的例外,它仅能在特定情形下行使,以"拥有合法请求权"为前提,需满足"情况紧迫无法及时获得公力救济"以及"不实施自助行为将使权益损害难以弥补"的要件.至于自助行为应限于合理范围以及事后及时请求公力救济,则非该制度的构成要件,而是行为界限问题.自助行为既可针对相对人的财产,在特定情形下,亦可将《民法典》第1177条第1款中的"等合理措施"解释为可对相对人自由适当限制,但应契合"必要性"要求,并立即诉请公力救济.行为契合自助行为构造者,可阻却侵权违法,亦不会涉及刑事犯罪,而是出罪事由;反之,不当造成他人损害者,对相对人之损害仍应负赔偿责任,严重者,可能涉及向刑事犯罪的转化.对因自助行为引发的民刑交叉案件,应依循法秩序统一原理,严格控制入罪门槛,坚持先民后刑程序,正确界定罪与非罪.

为助推土地经营权有序流转,需对土地经营权再流转中"承包方书面同意"的法效力进行解读.理论界对此观点不一,将未取得此项同意的土地经营权再流转合同界定为无效、成立但未生效、有效、有效但承包方有解除权者皆有,司法实践更是呈现一派裁判乱象.土地经营权的本质系可入市交易的财产权,这决定了其再流转同土地承包经营权的流转存在实质区别.土地经营权再流转具有不同形式,不能简单适用债权债务概括移转规则."承包方书面同意"的制度意旨在于保护承包方权益,但不应作为土地经营权再流转合同的法定生效要件.对违反者,承包方可解除土地承包经营权流转合同,并请求土地经营权人承担违约责任,但承包方对土地经营权再流转合同无解除权.解除土地承包经营权流转合同的法效果因农地的实际占有状况而有差异,若农地仍由土地经营权人实际占有,则承包方可要求其返还;若农地已由次受让人占有,则无权要求其返还,但可请求土地经营权人损害赔偿.

土地经营权写入《民法典》后,解释论是对其定性的基本定位,以便理解其权利构造及推进制度适用.以期限长短(五年为界)、登记与否定性土地经营权缺乏法理基础和规范支撑.经由文义、体系与法目的解释的通盘思考,应将它定性为债权而非物权.就法文义而言,《民法典》第339条和《农村土地承包法》第36条是它定性成债权的规范依据,确立其基于土地承包经营权之出租、入股等债权性流转形式而产生,而承包经营权的互换、转让并未生成新的土地经营权,只是引起用益物权的整体性变动.就法体系而言,土地经营权再流转及融资担保需经"承包方书面同意"的法限制,可佐证它的债权定性.《民法典》中也不存在土地经营权定性为用益物权的母权基础.就法目的而言,"保持农村承包经营关系稳定"决定了承包地法制改革不应改变土地承包经营权的权利称谓和用益物权属性,也意味着无法把土地经营权纳入用益物权范畴,避免与一物一权原则相悖.它的债权定性将对其设立模式、规则构造、对抗性和融资担保等产生体系效应.

对自然资源国家所有权的定性,需嵌入整个自然资源权利链条中,而非孤立地"平面化"进行.自然资源之上的权利呈现极强层次性.自然资源全民所有形态是自然资源各层次权利的基石,决定着自然资源在宪法及民法上的国家归属,也影响着自然资源用益物权的平等配置理念.但是,全民所有形态不是法律概念,只有过渡到宪法上所有权(《宪法》第9条),才能使自然资源获得法律保护,并需进一步转换为私法层面的权利(《民法典》第247条),才能将自然资源视作私权客体.伴随主权国家(《宪法》第9条)向国家法人(《民法典》第247条)的主体转化,自然资源在宪法上的所有权转变成民法上的所有权,为后者派生本质同为私权的自然资源用益物权(《民法典》第328、329条)及生成自然资源产品所有权提供可能.强调自然资源之上权利的层次性,并非否定权利平等性,而是理顺不同权利之间的过渡、转化、派生及生成关系,彰显自然资源负载利益的公共性.

在新冠肺炎疫情的影响下,线上教学已成为高等教育的新形态.线上与线下教学"实质等效"的内涵具体体现为教学理念不变、学习体验等效和课程管理等效,最终目的在于实现线上教学的有效性.线上教学受到网络技术和设施限制,加之存在缺乏互动、难于监管的现实困境,需要实现向以学生为中心的教学理念、多元过程性评价的教学管理以及师生双声道的教学方式的转变,进而促进教学模式的改革.在线上教学中,通过课前启发式引导、课中问答式互动、课后评价性反馈以及课余自主性学习的过程式教学管理模式,可实现课程管理的创新.通过沉浸式的教学方式专注于课堂本身,在不断反馈互动中构建"过程式+沉浸式"的双重路径,以实现线上与线下教学的"实质等效".

《民法典》的出台,是从解释论视角探讨土地制度新概念、新规范的逻辑起点.这有赖于对基本法律概念和规则的阐释.在适用时,不患适用者拘泥于逻辑,唯恐其心中尚无概念.其中,承包地"三权分置"入典、住宅建设用地使用权续期、土地承包经营权和土地经营权的融资担保等问题,作为土地制度的重要组成部分,均需要从解释论角度予以阐释,以助推相关规范的具体适用.

《民法典》编纂中,农地"三权"分置既不应分解、架空或舍弃土地承包经营权,也不宜将其准所有权化或认定为自物权,而应坚持土地承包经营权而非"土地承包权"的称谓并充实其权能,使其回归本来的用益物权属性.《民法典(草案)》《民法典》物权编(草案)二审稿、一审稿和《农村土地承包法》关于土地承包经营权的制度设计存在一定缺陷.《民法典》中的农地"三权"分置应采用"农地集体所有权(自物权)、土地承包经营权(用益物权)、土地经营权(债权)",而非"农地集体所有权(自物权)、土地承包权(用益物权)、土地经营权(用益物权)"之结构.在农地法制改革中,应坚持和落实农地集体所有权,而不能将其虚置;不能将土地承包经营权认定为扮演所有权的角色,而应坚持其为派生自农地集体所有权的用益物权定位,并以充实其用益物权权能为基点进行农村土地制度改造;土地经营权应定位为分离自土地承包经营权的债权性权利.其中,土地承包经营权这一权利定性和权利称谓,不应受土地经营权生成和定性的影响,也不应被"土地承包权"所替代.在充实土地承包经营权之用益物权权能前提下,经由债权定性的土地经营权的生成和流转,助推农业适度规模经营和乡村振兴的实现.

土地经营权融资担保制度虽经《农村土地承包法》确立,但需从解释论视角阐明如何具体适用.承包户将土地承包经营权中的经营权融资担保,并未形成新的土地经营权,应解释为在土地承包经营权之上设定担保权.土地经营权的债权定性,不影响其既可设定抵押,亦可采用质押形式实现融资目的.土地经营权抵押可使经营权人继续占有、使用农地,契合将所获融资投资农地经营的法目的.土地经营权质押以转移土地经营权证为要件,本质是权利质押,不会钳制土地经营权人对农地的实际经营.以土地承包经营权为客体的抵押权的实现,建议采用强制管理形式,在保障债权实现的同时,防止农户失地.以土地经营权为客体的抵押权或权利质权的实现,则可直接适用担保物权实现规则.

编纂民法典需要体系思考和法理支撑.《中华人民共和国民法典(草案)》(2019年12月审议稿) (以下简称民法典(草案)审议稿)中关于土地承包经营权的规定,与2019年4月20日第十三届全国人大常务委员会第十次会议审议的《民法典物权编(草案)》二审稿(以下简称"二审稿")、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、修改后的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)以及2018年8月27日第十三届全国人大常委会第五次会议审议的《民法典物权编(草案)》一审稿(以下简称"一审稿")相较,有多处改进,但在很多地方亦亟需进一步经由法理探讨,以提出完善建议.民法典(草案)审议稿对土地承包经营权的规范,集中体现为物权编"第十一章土地承包经营权",具体表现在第330条至第343条.现就民法典(草案)审议稿关于土地承包经营权的主要条文进行探讨,以助推民法典编纂的体系性及科学性.

《民法典物权编(草案)》第117条确立的添附规则,存在一定缺陷.确定添附物所有权归属时,“有约定的,按照约定”之规则值得检省;“依照法律规定”,该做法也存在一定缺陷;“发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则”未区分添附的不同类型,且欠缺正当法理.当事人约定不应作为确定添附物权属的首要原则,而应认定为对添附物权属再变动的合意.在我国《民法典》编纂中,基于附合、混合、加工等不同添附形式,应分别以“重要成分”判定动产与不动产附合物的所有权归属,以“主从关系/共有”确定动产相互附合物、混合物的所有权归属,以及以“材料主义为原则、加工主义为例外”界定加工物的所有权归属.当事人主观过错与善意、恶意应予区分,过错将影响添附物的归属,而善意、恶意则否.应赋予丧失动产所有权以及付出劳力者以不当得利、侵权损害赔偿请求权,并完善添附引发的第三人效力规则.

民法典编纂中,建构"三权分置"之争议主要体现在土地承包经营权是否应被"土地承包权"替代、成员权应否独立为"三权"之一和"土地经营权"的定性等方面.私权生成逻辑、制度变革成本等多重因素决定了土地承包经营权概念应予保留.农地集体所有权和承包经营权均蕴含成员权因素,决定了成员权无法作为"三权"之一."土地经营权"应定位为可登记的债权,避免将其定位为用益物权后与土地承包经营权相互龃龉,并可促进多元化农业经营模式的形成."三权分置"应舍弃《中华人民共和国民法典各分编(草案)》第129条、第130条关于土地承包经营权"出让土地经营权"的表述,选择"农地集体所有权(自物权)—土地承包经营权(用益物权)—'土地经营权'(债权)"的结构形式,助推新型农地权利体系的科学性.

居住权入典可运用私法手段缓解特定群体的居住困境,助力房屋所有权实现形式的多元化,缓和僵硬的物权法定主义.《民法典》草案关于居住权的设定方式、受益主体、权利客体、类型、效力等方面存有缺陷.就权利设定而言,除意定居住权外,《民法典》应确立法定居住权,而意定居住权除依约设定外,尚有遗嘱、遗赠形式,且以遗嘱而设之居住权不能一概准用因合同设定居住权的规则.就居住权的受益主体而言,除居住权人外,应包括其家人、近亲属和其他需共同居住者.居住权的客体以他人房屋及其附属设施为常态,但在保留居住权买卖中也可于自己房屋之上设定居住权.除房屋整体外,房屋组成部分也可设定居住权,于一房之上成立数个居住权,构成对一物一权的突破.

《民法总则》第9条将“绿色原则”确立为民法基本原则,形成对自然环境恶化趋势之时代特征的私法回应,理应向《民法典》“物权编”发挥辐射效应,避免成为政治性的修辞话语或“口号式”的倡导性规定.《民法典》“物权编”对自然资源所有权、自然资源用益物权、相邻关系、不可称量物质侵害之救济等已蕴含“绿色原则”法律理念的《物权法》既有规则,应予甄别、承继和细化;对物权取得和行使需遵循“绿色原则”的一般性条款、所有权行使之环保因素考量、自然资源用益物权的细化、环境容量用益物权、取得时效等《物权法》存在缺失或不够规范的制度设计,应予补阙、修正和具化.既蕴含“绿色原则”法律理念,又不侵害物权体系科学性和规范逻辑性的制度构造,可实现“绿色原则”的物权规则化,构筑对自然环境危机的物权制度回应,彰显《民法典》的时代特征.

农地“三权分置”新型权利体系的构建亟需对土地经营权作出准确定性.将土地经营权定性为用益物权不符合私权生成逻辑,过多相互龃龉的他物权设置将导致土地所有权的虚置及土地承包经营权的虚化,且与保持农村土地承包经营关系长久稳定不变的方针不符.土地承包经营权经由出租、转包、入股等流转形式分离出的土地经营权具有债权属性;互换、转让等流转形式只引发土地承包经营权主体的变更,无法分离出新的土地经营权.在“三权分置”之下,应将土地经营权纳入债权范畴,采取“农村土地集体所有权(自物权)—土地承包经营权(用益物权)—土地经营权(债权)”的权利结构,既符合土地经营权的生成逻辑,防止土地集体所有权的虚置及土地承包经营权的虚化,具有节约制度变更成本的优势,也可稳定土地经营权人的经营预期,达致中央提出的实现现代农业适度规模经营的目的.

将BOT模式单纯地看作项目融资方式、私人投资方式或者传统的政府采购行为,都是片面的.BOT模式是私营企业通过参与国家基础设施建设向公众提供公共服务的一种途径,是公共事务民营化的彰显.BOT模式作为公共事务民营化的本质从根本上决定了BOT协议所指向的标的物(公共基础设施)自身所负载利益的公共性,也直接影响到BOT协议的公共利益性;BOT协议当事人并非传统的行政相对人,而是在法律上与业主(政府)完全平等的民事主体.

“复合型”法律人才培养模式旨在转变“单一型”培养模式“培养口径过窄、培养目标单一”的弊端,是实施卓越法律人才教育培养计划的重点内容.现有“复合型”培养模式存在或是“培养时间过短、学业任务较重”(主辅修模式),或是“培养期限拖长,但‘性价比不高’”(第二学位模式)的困境,无法真正实现不同学科知识的交叉融合.“双4+3”复合型工程法律人才培养模式本质是一种“双专业交叉融合模式”,以“本硕贯穿”为前提,将“四年工程法学本科+三年工程法学硕士研究生”“四年工程类本科+三年工程法专业方向硕士”两种培养形式相结合,运用交叉性的学科发展、团队式的教师队伍及实务型的培养机制,真正实现了复合型卓越工程法律人才的培养,进而满足当前社会对复合型法律人才的急切需求.

恶意占有有益费用求偿权的规范缺失导致司法裁判结果各异.此项求偿权具有防止本权人不当得利,衡平占有人与本权人权利义务的功能.持否定论者主要担心恶意占有人凭藉“强迫得利”损害本权人利益,但“恶意”是中性概念,并非道德上“恶”的对应,绝对否定此项求偿权非但不利于维护占有人的正当利益,更易危害本权人的自主选择权.在民法典制度设计中,以尊重本权人内心意志为前提,占有人可否享有此项权利宜予界分:有益费用支出符合无因管理之本人明示及可推知的意思时,自应享有;违背本权人意志以致构成“强迫得利”时,则不应成立;其他情形下,应赋予本权人选择权,以其是否接受该增值部分决定占有人之求偿权的有无,避免“强迫得利”的出现.在此基础上,坚持“本权人不受损,占有人不得利”的原则,对求偿权的范围进行限定.

侵害占有损害赔偿请求权旨在保护占有不被非法侵占及妨害,与侵害物权损害赔偿请求权具有不同的规范机能.这种请求权在有权占有及无权占有场合均可适用,不宜因基于合同关系产生的占有应依据“合同约定”或“有关法律规定”保护权益的规定而排除适用.侵害占有损害赔偿责任的成立需考量侵害人主观上的过错,责任承担范围包括丧失占有所致使用和收益的损害、支出费用的损害、对本权人应承担的责任损失及占有人所丧失物的孳息等损害类型;在承认取得时效的立法例中,还涉及因取得时效中断所产生的损失.