在全面贯彻实施宪法的背景下,法院滥用宪法援引的行为,严重损害了宪法权威.但已有的三种限缩方案——"说理说""必要说"和"穷尽法律适用说",并不符合我国宪法中的权力配置关系.法院援引宪法需以法律适用为功能归属,并恪守作为审判机关的权力边界,只有在援引法律难以选择适用法律时才应援引宪法,包括同位阶法律冲突、填补法律规范漏洞时的立法目的确认、合宪性解释等情形.同时,宪法援引尽管属于法律适用活动,但在法院实施宪法的规范取向和结果取向上发挥着独特的作用.
行政裁量基准作为行政机关从行政自制理论中探索转换而来的一项实践运行制度与行政机关自我规制的重要工具,兼具内外效力.为应对行政机关在行政裁量中"怠惰"的困境、调和行政机关行使裁量权与履行个别情况考虑义务间的矛盾、倒逼行政机关适用逸脱条款,行政机关在裁量基准中有设置逸脱条款的必要性与正当性.在此基础上,裁量基准制定机关在裁量基准规范文本中应当如何设置逸脱条款,成为随之而来的问题.行政机关设置逸脱条款,一方面,需明确行政机关在设置逸脱条款时要把握的基本准则——逸脱条款是对事实的深度规范化,即,逸脱条款必须是总结了行政实践中各种适用情形后的规范化条款,是对逸脱情形进行原则性规定的条款.另一方面,需指明设置逸脱条款的具体要求.逸脱条款的具体要求包括技术要求和程序要求.技术要求是行政机关应当对实践中的经验、情节进行提炼抽象,尽可能保证抽象出的内容既能体现逸脱条款的独特价值,也具备可操作性.程序要求包括书面说明理由程序的强制化、集体讨论程序的规范化和备案监督程序的有效化.
单位犯罪附随后果会对国家、政府和其他相关方利益造成不良影响,所以单位犯罪附随后果的适用应当被严格限制.单位犯罪附随后果有正当与非正当之分,职业禁止在性质上属于保安处分,其唯一功能在于补足刑罚的犯罪预防效果,对犯罪单位适用不会有损刑罚的权威性,在满足必要性原则和关联性原则的前提下属于正当的单位犯罪附随后果.相反,出于维护刑法作为保障法的地位,在罪后不能由行政机关作出犯罪附随后果的决定,属于不正当的单位犯罪附随后果,但是不排除"其他法律和行政法规"作为职业禁止这一决定性条款的执行性条款.在刑罚和正当性单位犯罪附随后果措施执行完毕后,应构建单位的"犯罪前科"制度,防止单位因遭受隐性歧视而造成利益的二次损害.在单位犯罪组织体固有责任论转向的背景下,还可以充分运用刑事合规这一兼具社会防卫与经济效益双重功能的手段"取代"单位犯罪附随后果的适用,并将这一"取代"措施延长至罪后阶段.
基于"双重"财务监督模式的现实桎梏,《公司法(修订草案)》对公司财务监督力量进行重新配置,尊重公司的自治空间.此种转变体现委托代理理论下财务监督机制的单一设立向合作主义下互补协调的转变趋势.允许公司自主选择财务监督机制的前提下,监事会与审计委员会的财务监督定位各有不同,监事会侧重合法性监督,审计委员会偏向合理性监督.在回归《公司法》语境下的财务监督规制路径中,可以独立性为再造基础,对监事会和审计委员会的职能定位进行厘正,允许公司自主选择财务监督机制,重申股东的财务监督权,以抗衡大股东压制,克服《证券法》与《会计法》替代性规制路径的疏漏.
由骗逃铁路运费案所引发的合同诈骗罪构成要件解释问题,应当坚持实质解释的立场,构建"文义解释—法益解释—目的解释"三重进路.这一实质出罪路径的构建有赖于法益概念与规范目的在立法论与解释论机能上的区分.既有的以合同秩序为主要法益、财产权为次要法益的法益观,在传统财产罪意义上将合同诈骗罪理解为"以合同方式实施的诈骗犯罪",具有内生缺陷与自相矛盾之处,应当在市场交易逻辑下将其理解为"以诈骗手段实施的侵犯合同秩序的犯罪",其保护法益是单一的合同秩序,即合同签订的自由与履行的效益.而本罪规范目的则应当被确定为"基于刑法谦抑原则对合同可强制履行的保障",由此才能在理论与实践中实现对合同秩序的最大保护.
深受被害人学影响的"被害人权益观",成为认罪认罚制度中被害人权益保护的重要理论.然而,这一理论存在诸多缺陷:在理论逻辑上,该理论不仅权利来源阙如,还混淆了法益与犯罪对象;在功能价值上,该理论不仅难以实现对认罪认罚案件的外部监督,还会加剧辩诉双方的力量失衡.本质上,这一理论的选择源始于我国儒家文化的"复仇"传统以及"以刑促赔"的现实选择.但结果是,基于历史与现实面相,"被害人权益观"极易激化加害人和受害人之间的矛盾,无法实现社会恢复,还可能增加国家的维稳成本."被害人权益观"应转向"被害人去当事人化"理论,并从认罪认罚程序的"契约"关系和"契约"本身的正义性上构建我国的认罪认罚从宽制度.
《治安管理处罚法》规制的寻衅滋事行为与《刑法》规定的寻衅滋事罪,行为模式相似度高,条文用语都呈现出模糊性与生活化的特征.寻衅滋事治安处罚文本中更兼有"其他寻衅滋事行为"这一不确定法律概念,使其在治安处罚实践中演变为一种包容性与伸缩性极强的罚则,为执法者创设了较大的裁量空间,在行为认定、处罚幅度等裁量过程中蕴涵极大的侵犯公民基本权利的风险.因此通过深入阐释新修订的《行政处罚法》中的"过罚相当"原则及"首违不罚""轻微不罚"的法理,嵌入比例原则的三项子原则,对寻衅滋事治安处罚进行比例化改造.在法释义学基础上限缩文本的模糊性,限制裁量的扩大与滥用,在实践中给予执法者相对明确的适用标准,以此达成对公民基本权利的无漏洞保障.
共犯脱离理论的核心是脱离的判断标准.既有学说或是以因果性为核心,或是放弃因果性而转向法忠诚,但前者存在论色彩浓厚,后者缺乏不法论证,致使结论与理论初衷自相矛盾.共同犯罪并非"因果共同",而是共同归责,是在规范上对共同实现构成要件的意义表达.共犯脱离是共同归责的反面.若行为人主动退出共同犯罪,且为阻止犯罪既遂而真正实践了所认识到的全部可能性;或虽被排除出共同犯罪,但与其他共犯已不具备紧密、共同的意义表达,则既遂结果不能体现所有行为共同的规范违反意义,可成立脱离.在归责视角下,脱离理论与中止、未遂理论并无冲突之处.
目前我国《企业破产法》未对负有环境义务的企业进入破产程序后环境义务的履行予以特别规定,在现有的破产法律框架下处理环境问题存在较大不确定性,环境权利主体的利益难以得到保障.与此同时,世界银行宜商环境评估将环境义务纳入"商事破产"评价中,提供了一定的借鉴和指引.因此,相关立法机关有必要重视环境问题的法律规制的特殊性,建议采用社会利益本位的价值目标,在程序法层面增设与环境相关的公共利益中止例外情形,明确各类环境债权的顺位,在实体法层面明确董事破产前的救济义务、赋予环保部门附条件的破产申请权.
《民法典》第768条颁布以后,学界有部分意见支持将登记对抗主义扩张适用于全部应收账款让与领域.一般应收账款让与虽为保理基础行为,但二者性质已经发生根本性偏离,无类推适用的基础.公示对抗主义若要融入现有应收账款变动体系,需结合法政策统合考量.一般应收账款让与仍应在尊重意思自治的基础上,既要融入公示对抗主义原理,在保理人和一般受让人间构建平衡的系统,又不能置已形成的以让与主义为主的交易习惯于不顾,故采用登记、通知、让与优先顺位依次递降的模式较为适宜.并且无须另行制定任意性规范,在意思自治原则指导下,多个受让人之间的优先顺位可交由法院按照当事人自由选择采用的让与模式,据其"占有"外观显现程度进行个案判断.
250份裁判文书的实证研究显示:实务部门对袭警罪"暴力袭击"要件的把握存在偏差,导致被执法者一旦存在肢体对抗即可能入罪.袭警罪以保护前置的执法秩序法益为手段,根本目的在于保护背后的警察人身安全法益,二者呈现双层构造.任何肢体对抗都是对执法秩序的破坏,但只有达到危及人身安全的程度才成立犯罪.借助双层法益观,可以将"暴力袭击"要件解构为"暴力""袭""击",围绕其暴力性、突袭性、攻击性作更为细致的教义学解释,可以更加准确地甄别暴力袭警行为的可罚性.
关于刑事退赔在破产程序中的适用顺位问题,理论界过于强调"先刑后民"与"刑民并进"理念的普适性,却没有结合刑事退赔的具体内涵,提出能够贯通刑法与民法原理的应对方案.根据任何人不得从违法行为中获利原则,刑事被害人、民事被侵权人与不当得利中受损失的人应当处于同一顺位,在破产程序中相对优先受偿.被害人过错不影响涉众型经济犯罪参与人通过刑事退赔相对优先受偿,但其只享有有限的赔偿损失请求权.《刑法》第64条又规定了与被害人有关的涉案财产处置措施,旨在恢复合法财产秩序与对被害人损失予以救济.据此,将刑事退赔细分为退还措施和赔偿措施,并与返还财产相区分,可以在现行实体法框架内为问题的解决提供新思路.
国际条约通过"转化"和"纳入"进入国内法体系.对于采取"纳入"方式的条约,学界主流观点以"直接调整"和"间接调整"的二元对立,认为条约无需经过国际私法即予适用.然而,如未经国际私法指定准据法即适用条约,则无法回答法院适用是哪一国家国内法中的条约,进而也无法认定哪一缔约国所作保留具有意义.CISG作为全球范围内最重要、最成功的国际民商事条约,已通过"纳入"成为我国国内法.本文通过溯源CISG谈判历史,发现第1条第1款明确拒绝了其前身ULIS"排除国际私法"的规定.考察国内外司法实践对保留效果的认定,进一步证明了 CISG第1条第1款有具体的国际私法意义.具体而言,在符合CISG第1条第1款a项时,依"共同缔约国法理论",公约作为当事人营业地所在国国内法中的"共同法"适用,应考虑所有当事人营业地所在国作出的保留;在符合CISG第1条第1款b项时,公约作为准据法国国内法的一部分适用,应以准据法国所作保留为准.无论采取哪一种途径,国内法院适用的条约不再是国际公法,而是国内私法,因而以国际私法的指定为前提.
我国刑法承认防卫人的过错因素具有防卫权限制效力.当防卫人对不法侵害的发生负重大过错时,限制防卫权的理论根据出 自防卫人此时应当负担的团结义务,团结义务与防卫本质虽在理论视角中相抵牾,却不妨碍在特殊情境中建立实践导向的合作关系以适度调低防卫权的凌厉性.评价重大过错防卫人实施的反击行为时,不能一概挪用防卫挑拨的说理范式否认其防卫意图,而是应意识到其也可能因未履行团结义务而丧失防卫性质.借助我国司法实践有关被害人过错的典型判例,可以提取出"重大过错"的认定规则.负有重大过错的防卫人能以容忍不法侵害或约束反击力度两种方式履行团结义务,因此无须一律退避,但履行义务不以蒙受自身重大法益损害为代价.
紧急权是国家采取特别对抗措施以应对非常情势的一种特殊权力类型.基于紧急自卫的正当化理据,如何实现对紧急权的法治规训一直存在不同观点,现代国家普遍通过调适宪法规范结构实现对紧急权的特殊规制.我国宪法中的战争与紧急状态条款亦表达了规制紧急权力的规范意图.在价值层面,基于对紧急权与自由价值之间冲突的调控,宪法设定了紧急权在时间、空间以及监督三重维度上克减公民基本权利的基本界限;基于对紧急权与秩序价值之间冲突的调适,宪法要求紧急权运行的前提、形式及手段等要件须相对明确化.在范围层面,我国宪法设定了战争状态、紧急状态以及应急状态三层次的紧急权力结构.应急状态因未被宪法明确规定而构成宪法漏洞,这种漏洞暂为应急立法所填补.在原则层面,从我国宪法基本原则及相关条文的规范意旨中可推导出紧急权运行须遵循法律保留原则、比例原则以及监督原则,但须注意这些原则在紧急情势中的灵活应变性.我国宪法上紧急权力制度设计及相关立法仍须进一步完善.
《民法典》第171条第3、4款规定了无权代理人对善意和恶意相对人的赔偿责任.此责任在形式上采用以相对人为中心的二元结构,在实质上以信赖原则和诚信原则间有机统一的二元关系为基础.无权代理人对善意相对人应承担的赔偿责任,主要基于信赖原则.只要相对人的信赖符合善意标准,无权代理人即应承担无过错责任.相对人的信赖程度越高,无权代理人的赔偿责任范围越广.诚信原则在此处起修正功能.根据无权代理人背离诚信原则的程度,可将其区分为"明知"和"不知"无权代理两种状态,前者在伦理上的可谴责性明显更高,应当承担更重的责任.无权代理人对恶意相对人应承担的赔偿责任,主要基于诚信原则.诚信原则为恶意相对人的请求权提供了正当性基础,同时也确定了无权代理人和相对人"过错"的本质在于"违背诚信".信赖原则在此处发挥辅助作用,使基于信赖原则的"恶意"与基于诚信原则的"背信"得以区分,并赋予这两种情形不同的法律效果.同时,它将信赖利益确定为双方分担损害的责任范围上限.
欧盟《通用数据保护条例》中并不存在"算法解释权",仅存在由第13-15条、第22条组合而成的算法解释义务体系;我国民法中"算法解释权"无法与人格权制度结合,难以形成有效的救济手段,应摒弃权利构建的路径,转以行为规范的角度探究算法解释的体系定位.《个人信息保护法》第24条第3款本质上为信息处理者的事前算法解释义务,结合民法中的"绝对义务"理论,其能联动《个人信息保护法》第44条、第48条和第50条形成覆盖"事前—事后"维度的算法解释规则体系.如此既能填补我国《个人信息保护法》中算法事前解释义务阙如的法律漏洞,也能明晰自动化决策侵害案件中侵权责任的构成.在构成要件的认定上,"自动化决策"与数据画像应为并列关系,且应涵盖部分人工参与的辅助型算法;"对个人权益有重大影响"则应采主客观相结合的标准,对算法侵害的典型场景进行类型化判断.算法解释的程度应以"易读性解释"为标准,从算法设计和算法实施两方面着手,使得算法"既理解又透明".
我国《刑事诉讼法》第 237 条第 2 款规定,人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受上诉不加刑原则的限制,但理论界与实务界对此理解不一,观点纷呈.动辄从立法论看待刑事诉讼法实践问题,并非上策,应当注重刑事诉讼法解释学的研究运用,尤其应重视基于目的、价值内在实质面向的体系解释,充分发挥其融贯性功能.从法解释学角度,立足文义解释、历史解释、体系解释,应对第 237 条第 2 款"抗诉"进行目的性限缩,有利于被告人抗诉应适用上诉不加刑原则,这是宪法价值意蕴的内在要求.就检察法律监督理论而言,抗诉是检察机关履行法律监督的一种形式,但法律监督职能的履行与有利于被告人之抗诉,具有相同的价值交汇,并无价值冲突;审级监督的预设功能并非仅为实体真实的发现,亦有权利保障和救济功能.
以技术成熟和社会发展为诱因的生育权利思维的变动,导致单身女性不能独立享有辅助生育权的传统理念受到质疑.公权力对单身女性辅助生育自由的干预,是法律家长主义下保护个体健康利益与基于公共利益原则维护家庭社会职能共同作用的结果.但其于当下重新审视似乎已失去正当性,且辅助生育权亦能通过权利五要素审查.由此,单身女性辅助生育权成为社会发展的组成部分.作为生育权的子权利,辅助生育权具体权能虽与自然生育权存在诸多差异,但未突破基本生育权利体系.因此通过立法内容拓补与执法力度加强而保障辅助生育权的同时,不能忽视权利限制.为降低个体健康风险,应加强对医疗机构技术应用的管控而限制辅助生育请求对象,严格落实知情同意规则,限制尚不具备辅助生育机能与技术适应症的主体行使权利;且基于儿童利益最大化原则,应设立严格的前置辅助生育主体评估制度.
在过去三年多的涉案企业合规改革试点中,我国刑事合规探索采取的是一种适用对象、适用阶段、激励措施有限而有待立法或司法解释予以明确的酌定路径,出现"不授权、无探索""不修法、缺根据"的消极主义现象.酌定路径的生成源于对我国刑事合规制度供给现状与刑事合规目标的误读.在改革全面推开之际,有必要修正前期试点的不足.在厘清刑事合规目标的基础上,从实践案例与规范文件两个维度可以证成刑事合规探索法定路径的存在空间,企业合规改革的全面推进应当在双重路径下有序展开.
