一、《清华法学》系教育部主管、清华大学主办、清华大学法学院《清华法学》编辑部编辑的、面向海内外法学界的全国法律类中文核心期刊以及中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊,逢单月15日刊印.
你现在翻开的是一本第100期的《清华法学》. 尽管依旧是一份年轻的法学杂志,但也可以稍微放缓一些脚步,来做一点反思,做一些遐想. 十七年前,当我们院班子几个人代表清华法学院去教育部办理创刊相关手续时,接待我们的同志坦言,他也不确定如何办理各项程序,因为已经有好几年没有受理过新办杂志的申请了.然而,杂志的一切筹建工作都进展得十分顺利.《清华法学》在人们的期待中呱呱坠地了.年轻的清华法学院(尽管院史会追溯到20世纪20年代)有了更为稚嫩的《清华法学》.
《清华法学》创刊第100期之际,主编黎宏教授邀约参与一个主题笔谈,探讨新时代法学研究及法学期刊的使命.说实话,对这个主题,我虽然也一直在努力思考,但并没有什么自己满意的心得体会.但《清华法学》出刊第100期,这是一个重要的时刻和机缘.自2007年5月创刊以来,《清华法学》已成长为我国法学领域最为重要的学术期刊之一.对《清华法学》的学术品味、品格、品质,我和法学界众多同仁一样,怀有崇高的敬意,故勉力而为小文,借此机会谈谈当下法学界热议的如何构建中国自主法学知识体系这一问题.
国际争端解决机制经历了从战争到和平、从外交到法律的进步历程.在通过法律途径解决国际争端的路径中,是否存在着从国际仲裁("契约")到国际司法裁决("准司法")的发展路径?文章围绕这一主题展开,回答了这一路径是否意味着国际争端解决制度的公正和进步性,比较了这一路径与国内法体系内的仲裁与司法裁决的异同情况,同时指出在从"契约"到"准司法"的发展路径之外,国际争端解决的法律路径还具有"多元共生""包容并存"甚至"相互趋同"等特点,同时,以此为背景和参照,论述了世界贸易组织争端解决机制的特征、危机及其改革,并提出关于该机制改革的思考.
《清华法学》要出第100期了,值得祝贺.我本人曾在2010年5月至2013年12月期间任《清华法学》杂志副主编,自2010年第4期(总第20期)至2013年第6期(总第40期),实际编刊21期,相较于100期而言,也算参与过五分之一的贡献.百期不易,刊物现主编黎宏教授代表编辑部邀我写点纪念文字,故基于个体经验,写点感想,并示祝贺!
法学期刊是现代法学知识生产和创新的重要平台,直接反映国家的法学竞争力和法治软实力.进入新时代,党和国家高度重视包括法学期刊在内的学术期刊的高质量发展,出台了一系列重要文件,提出了一系列新理念新思路.2019年8月16 日,中国科协、中宣部、教育部、科技部联合印发《关于深化改革培育世界一流科技期刊的意见》[1](以下简称《深化改革意见》)明确提出,全力推进数字化、专业化、集团化、国际化进程.2021年5月18 日,中宣部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》[2](以下简称《繁荣发展意见》)强调学术期刊的专业化、集群化、数字化、智能化、国际化建设.2023年2月26 日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》[3](以下简称《法学教育意见》)提出,推动法学学术期刊多样化、差异化、高质量发展.综合上述文件要求和期刊界研究成果,笔者把中国法学期刊高质量发展的主要趋势概括为"五化",即专业化、品牌化、集群化、数字化、国际化.
《清华法学》虽创办于2007年,但继承了清华学术期刊百年的学术脉络,形成了独具清华特色的办刊理念与风格.它对于引领中国宪法学思潮,推动宪法学繁荣所发挥的作用有目共睹,已成为宪法学共同体集体记忆与信赖的学术家园.如今,《清华法学》迎来办刊第100期,值得我们共同庆贺.作为忠实的读者和作者,笔者在这篇小文中以民国时期清华学术刊物中的宪法学论文为例,拟探析《清华法学》的学术源流,并表达对未来发展的期希.
《清华法学》杂志于2007年正式创刊,如今16年过去了,杂志出刊发行到了第100期.在这个值得纪念的美好时刻,我作为杂志创办初期的参与者和目前的编委会主任,对办刊过程略作回顾,并对其前景提出一些展望、期待,希望能够对杂志的长远发展有所裨益.
《户律·蒙古色目人婚姻》为明初洪武朝创制入律,也仅存于有明一代,系《明律》中独具风格特色,又备受诟病的一条.该条至迟在洪武二十二年修律时已经进入律典,配合了洪武五年发布的《正礼仪风俗诏》,具有扭转明初社会风气、恢复世人对中华文化的认同感和自信心的作用.虽然该律条行文显得不大顺畅,但也正反映了朱元璋彼时既想用严刑峻法迅速消除北族统治遗留的强大影响力,又担心此举可能会丧失人心、适得其反的矛盾心态;也许还有一种可能,即明祖是故意模棱两端,以便相机行事,灵活执行律令.对于该律条施行效果的考察,不宜套用西方思想理论而妄加猜测,应立足于客观史实.以所见零星史料总体推断,《蒙古色目人婚姻》律在明初发挥的作用,似乎更像是一条指导性政策而非强制性律令.
《清华法学》创刊时间虽然不长,却发展迅猛,已成为全国法学期刊中颇具影响力的、重量级的学术刊物.《清华法学》的快速发展并非"弯道超车",与清华大学法学院自身实力以及法学院的大力支持息息相关,也与《清华法学》始终坚持学术方向,倡导问题导向、问题意识,尤其强调中国问题与学术研究的紧密结合、严守学术研究规范有直接的关联.
守着《法学研究》刚好满十年,正想为此展放一番思绪.借着《清华法学》创刊第100期相约笔谈,正好将思绪化为文字,以供同仁相析. 或许因为曾经做过证券法研究,每当有人把法学期刊比作学术平台时,我总是不由自主地把期刊想象为学术行情版闪烁跳动不已的思想集散地,当然属于非以金钱而以观念作为交换媒介的思想集散地.其间负载着含有法学知识与法治经验的信息流,由作者一端流向读者一端,并从读者端持续引发或是认同或是批判的观念回波与实践回响.作为期刊编者,如同这思想市场把握知识信息交互流动的学术"中间商"或者学术"经纪人",一端牵着作者,另一端牵着读者,使之在期刊平台上实现思想碰撞和观念互馈.
世界贸易组织面临的危机既有世界贸易组织自身的原因,也有世界贸易组织之外的一般性原因.作为国际条约,世界贸易组织规则与其他国际规则之间存在特殊与一般、对立又统一的关系,缔约方需要自身维护自己的条约利益.作为政府间国际组织,特别是其共识决策机制,世界贸易组织的运行受到成员意志的影响,而上诉机构的存在具有削弱成员独立意志的可能.国家作为国际社会的基本构成单位,最终决定着国际组织的发展走向.世界贸易组织制度构成了国际贸易秩序的基础,但需要与时俱进.
WTO上诉仲裁诞生于上诉机构危机之中,来自现实需求.从实践看,先是著名律所提出建议,将WTO协定中的仲裁条款用作上诉程序的依据;随后欧盟与加拿大和挪威分别签订了双边仲裁协议;后来双边协议又发展成更加机制化、带有常设仲裁员的多方安排,直至实际受理案件;目前上诉仲裁制度已经基本成型.从理论看,上诉仲裁援用WTO仲裁条款的性质,并不属于条约解释,因为该条款的本意并非用于上诉程序.在条约法的大背景下,其性质与修改条约的"相互间协定"或"嗣后实践"更为相似.WTO协议并不禁止"相互间协定"和"嗣后实践",而上诉仲裁能够符合其相关条件.
中小微企业重整规则设计应当充分体现出资人权益保留与专业人员监督下的债务人自行管理的标准化和常态化,完善重整计划批准要件,并兼顾经营者保证债务的豁免.绝对优先原则的支持者没有关注重整收益分配优先规则在正常批准重整计划中的适用性和适配性问题.重整程序内在的谈判框架功能、对前顺位权利人的保护以及清算价值保障原则的实质遵守等考量,均要求正常批准重整计划时适用相对优先原则,强制批准重整计划时亦同.对绝对优先原则的反思和相对优先原则的普遍采用为中小微企业重整中保留出资人权益的可能性提供了法理依据.中小微企业出资人与经营者合一等特殊属性为原则上保留出资人权益提供了正当性基础.经由债权人分组表决机制的放弃牵引的对担保权人与劳动债权人等前顺位权利人的特别保护,这种正当性又获得了进一步的补强.
党的二十大报告明确提出,要加强和改进人民信访工作.以史为鉴,全面系统总结新中国成立七十多年来涉诉信访治理的变革历程,科学合理划分发展阶段,并从中探究其特征与规律,对进一步推进涉诉信访治理及其法治化,明确涉诉信访治理的现代化发展方向具有重要意义.立足我国涉诉信访治理实践,考量"四个思维"和"五大因素",可将涉诉信访治理的发展进程划分为涉诉信访制度创立、平反冤假错案、集中接访化解、规范化制度化法治化建设、信息化变革与转型等阶段.在总结各阶段正反两方面的经验和特征基础上,归纳为"运动式""规则式""信息式"三种治理模式.涉诉信访治理现代化应以治理体系系统化、治理机制法治化、治理手段信息化、司法管理科学化、权益保障充分化为基本建构和核心内容,成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分.
WTO争议解决机制改革应坚持守正,即坚持真正的多边主义,坚持非歧视等原则,反对单边贸易限制措施.WTO上诉机构巳经瘫痪四年,临时仲裁上诉安排不能取代上诉机制.WTO应该尽快恢复具有纠正专家组法律错误的上诉机制.WTO的争议解决机制是解决一成员政府措施与涵盖协议一致性的争议,政府成员的法律视为事实.WTO没有先例规定,一个争议案的裁决只对当事方有约束力.为避免审案专家和上诉机构成员越权,部长会议应及时对涵盖协议做出解释.建议就调解解决WTO争议建立正式规则,以便迅速公正地解决政府之间的贸易争议.
刑法中的私力救济无法与正当防卫、紧急避险等事由一样在我国刑法总则条文当中找到明确的合法性根据,同时也难以在理论上完全仅通过紧急状态法理推导而出,而是应该将其视为私权力,并基于权力限制法理,在犯罪论上借由对刑法分则相关个罪的构成要件进行实质解释才能得以存在,其边界止于分则所规定的具体犯罪.基于对权力进行限制的理念,私力救济所具有的实质违法性、实质有责性等可罚性内容的判断基准,可以还原为建立在对案件事实情节进行的利益衡量基础之上,不仅要考察其所保障的利益,也需要考察其所侵害的利益,最终以是否促进整体的正向利益为准.此外,还需要结合制裁论,将预防必要性、刑事政策等影响行为需罚性的因素也加入整体性的思考过程当中.在形式上,可以将刑法中的私力救济区分为正当行为类型、阻却责任类型与阻却刑事制裁类型等.只有充分利用刑法教义学的理论工具,才能帮助回答刑法可以在何种程度容许私力救济这一超法规事由的存在.
法治兴则民族兴,法治强则国家强.一个现代化国家必然是一个法治化国家,一个现代化强国必然是一个法治化强国.在全面建设社会主义现代化国家新征程中,必须树立建设社会主义现代化法治强国的奋斗目标,充分发挥法治固根本、稳预期、利长远的作用,为中国式现代化筑牢法治之基,提供坚强的法治保障.而法学期刊在加强法学研究、推进法治建设中承担着重要角色,发挥着不可或缺的关键支撑作用.
目前我国立法实践中存在大量的暂行法,其在施行时间、表现形式、实际效力及转化机制等方面存在难以克服的内在矛盾.如何理解这一广泛存在且内在矛盾的立法现象,并在反思其试验性法治功能的基础上提出可能的解决方案,是当前中国法治建设过程中不得不面对的问题.从立法史来看,暂行法在革命根据地时期就已广泛出现,战争底层逻辑形塑政法体制,中国革命游击战经验对暂行立法体制的形成产生了重要影响.游击战逻辑主要包括非正规逻辑、适应性逻辑、政治性逻辑以及本土性逻辑,暂行立法分别在基本功能、主要任务、立法原则、立法形式和组织基础等方面呈现出游击战逻辑.暂行立法表达了中国国家治理的弹性面向,游击战逻辑形塑出暂行立法的试验性法治功能.在全面推进依法治国进程中应深刻反思暂行立法的游击战逻辑及其法治功能,可分别从短期方案和长期方案予以规范.短期方案可按照授权立法与非授权立法区别处理,授权立法场合应根据《立法法》有关试验性立法之规定,分别从试验期限、范围及转化等方面予以规范;非授权立法场合应对暂行立法予以严格限制.长远方案则应对现行有效的暂行法予以清理,逐渐禁止规范性法律文件标题中出现"暂行"名称,将暂行立法转化为试验性立法.
纵观世界各地商标观念的形成,大抵遵循物本和人本两条进路.物本商标观发祥于中世纪的欧洲,它以交换物的自身优良品质为商标观念的基础.作为商标前身的工业标记原本是手工业行会监管产品质量的一种手段.在长期的商品交换中,此类标记逐渐孕育出商业功能并被视为一类新型财产,最终完成了从工业标记向商业标记的革命性转化.相对地,人本商标观最早可追溯至周代中国,它以字号等人格符号的品德寓意作为商标观念的基础.在数千年的商业实践中,人们对字号等符号所蕴藏的人格内涵进行商业化利用,使之与商铺或其产品建立起指代关系,最终实现了从人格符号向商业符号的革命性蜕变.物本商标观和人本商标观是东西方两大文明独特经济社会条件的产物.尽管在起源时间、演化路径、内在驱力、呈现样态和历史命运等方面存在着较大差异,但二者在各自的文明体系中都对商业文明的创新性发展作出了开拓性贡献,也都是人类商标理念与实践探索的标志性成果.推动中国式商标法治现代化,规制商标恶意注册等长期性难题,需要在借鉴物本商标观的同时,更加注重建立与人本商标观的紧密连接.
