《清华法学》创刊第100期之际,主编黎宏教授邀约参与一个主题笔谈,探讨新时代法学研究及法学期刊的使命.说实话,对这个主题,我虽然也一直在努力思考,但并没有什么自己满意的心得体会.但《清华法学》出刊第100期,这是一个重要的时刻和机缘.自2007年5月创刊以来,《清华法学》已成长为我国法学领域最为重要的学术期刊之一.对《清华法学》的学术品味、品格、品质,我和法学界众多同仁一样,怀有崇高的敬意,故勉力而为小文,借此机会谈谈当下法学界热议的如何构建中国自主法学知识体系这一问题.

在我国数据开放流通制度建设中,作为基础性概念的"公共数据"存在内涵不清、外延模糊的问题.公共数据最初指政府数据、政务数据,其内涵呈现出公共机构主体和行政职权行为"双要素"属性.但由于受到数据要素流通利用政策话语的影响,公共数据概念呈现出明显的扩张化态势."公共数据"由原来所指的"公共的"数据,扩展为"具有公共价值的"数据,由此,企业、社会机构的数据可能被纳入公共数据开放制度的调整范围.然而,在数据开放制度背景下,政务部门及具有公共职能组织的"公共的"数据,与企业所有但具有公共价值的数据存在不同的制度逻辑.政务数据开放所遵循的主要是"政治逻辑",而企业等组织的数据流通应遵循"经济逻辑",二者不应混同.在国家构建数据基础制度,发挥数据要素作用,并已经将"公共数据"明确作为一种独立的数据类型的大背景下,数据开放制度的建构需要考虑不同类型数据及其开放逻辑.为了促进数据要素流通而扩展公共数据的外延,将模糊数据要素市场的政府—市场边界,导致公共数据共享开放的公法义务规则冲击数据要素流通的市场逻辑,非但不能促进存量数据要素流通,反而会抑制数字要素市场主体的数据生产动力.

[案例简介]2016年8月22日,某市交通运输局针对何某违法从事载客业务行为作出罚款3万元的行政处罚决定,向甲区法院(集中管辖)申请强制执行.甲区法院裁定准予强制执行.乙区法院于2018年10月29日作出执行通知书,要求何某履行义务并冻结其相关银行账户.2019年12月31日,何某向甲区法院提起行政诉讼,请求撤销行政处罚决定.甲区法院以"诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束"为由裁定不予立案.何某向甲区检察院申请监督.

我国个人信息保护法主要以私人机构处理个人信息活动为场景,建构了处理个人信息活动的规制框架.尽管该法对国家机关与私人机构处理个人信息活动规定了"一体调整"模式,但与私人机构相比,国家机关为履行法定职责处理个人信息的活动,在权力基础、行为目的、行为性质、归责机制等方面均存在差异.从行政法角度看,行政机关处理个人信息的活动具有行政性、高权性、强制性,符合典型的行政行为特征.因此,对行政机关处理个人信息活动的法律控制,既需要适用个人信息保护法的基本规制框架,也需要引入行政行为合法性分析框架,从权限合法、内容合法、程序合法等维度,对行政机关处理个人信息的活动进行合法性控制,并引入相应的行政法律责任及归责机制.

公共数据开放的立法和实践不断展开,但该项制度的权利基础尚不明晰.从规范逻辑和功能来看,公共数据开放制度不宜以数据权属为基础,而更应注重数据的公平开放和利用.通过比较公共数据开放与政府信息公开、自然资源利用制度间的异同,可将"公共数据公平利用权"作为前者的权利基础.公平利用权所体现的是一种数据利用主体的视角,该项权利与数据开放主体的管理职权,构成数据开放中"权利—权力"间相互促进和制约的关系结构,可为当下的公共数据开放制度及实践提供引导.公平利用权规范公共数据对外开放利用的全流程,强调资格准入维度和实质利用维度的公平.基于此,我国公共数据开放制度在基础规则层面不宜仓促规定公共数据为政府所有,而应着重建构符合公平利用要求的数据开放秩序及相应的管理机制,并完善权利救济规则与义务设定规则.

个人在个人信息处理活动中的权利,包括知情、决定、查阅、复制、删除、可携带等权利的集合,是立法为个人配置的个人信息权利束.这些权利并非个人民事权利的逻辑延伸,而是国家为了履行个人信息保护义务,通过制度性保障赋予个人的工具性权利.这些工具性权利与个人信息处理规则在内容上同构,二者共同构成个人信息保护的规制秩序.以行政监管为中心对个人信息权利束进行保障,是个人信息保护法内在逻辑的必然要求,其能够更高效地规制个人信息处理活动,更有效地实现保障个人信息权益和规范信息处理活动的双重目标.以行政监管为中心,并不排斥民事诉讼等私法救济途径.如果违法处理个人信息的行为在侵害个人信息权利束的同时,也侵害了民事实体权益,个人可依法提起侵权之诉.

New scientific and technological revolution and the wide application of digital technology have had deep impact on all aspects of governmental practice. It also puts forward of the question on how to integrate digital administration into the framework of the rule of law.the combination of“digital power”formed by big data and algorithm and the “administrative power”leads to a new governing model dubbed as“digital governance.”With digital technology as its foundation, “digital governance”discovers, defines, and solves social problems through large-scale continuous collection, analysis, and application of data.It is self-referential and self-strengthening, and may aggravate the imbalance between administrative power and individual rights, challenging the values and mechanisms of the rule-based, reason-giving procedural justice and judicial remedy, the major elements of administrative rule of law.For this reason, the administrative legal system needs to be reformed and upgraded to deal with the byproduct of technological revolution.This demands“digital governance”to adhere to the value of the rule of law and the administrative law system to improve itself to effectively control “digital governance.”

个人信息权利束指包括个人信息主体知情、决定、查询、更正、复制、删除等权能在内的一组权利集合.我国民法学界通常将权利束的性质理解为个人自主控制范式下的民事权利,并将其解释为个人信息权的具体权能.这种理解对个人信息权利束的性质和功能存在一定的误读.从权利性质看,个人信息权利束是国家履行积极保护义务、通过制度性保障对个人进行赋权的结果,本质是国家在"保护法"理念下赋予个人的保护手段和工具;从功能上看,个人信息权利束既是个人制衡信息处理者的工具,也是国家对数据处理者的规制策略.从国家保护和规制策略视角理解权利束的性质和功能,有助于更好地建构"保护法"理念下公正、透明、理性的数据治理公法秩序,促进数据治理体系的结构优化和能力提升.作为国家规制策略中的工具性权利,个人信息权利束的实践展开,首先需要注重程序正义下个体的知情、参与和双方的交涉促进,同时在分配正义下合理配置个人与信息处理者之间的权利义务,不断发展和提升国家的规制理性.

个人信息保护之目的 并非保护个人对其个人信息的控制性权益,而是为了规制个人信息处理风险,防范与救济个人数据处理与利用活动可能产生的侵害后果.个人信息权益是工具性权利与目的 性法益的集合.在内容构成上,个人信息权益体现为三层构造:第一,在宪法维度,基于侵害风险的不同类型,个人信息权益包含了以尊严为核心的基本权利所对应的个人自治、生活安宁、公正对待、信息安全四类法益;第二,在民法维度,个人信息权益包含民法上的隐私、名誉等个人信息关联权益,主要对应的是个人信息处理导致的现实损害;第三,在行政法维度,个人在个人信息处理活动中的权利是国家主导构建的"法秩序"的构成要素,作为国家规制的产物由公共监管积极型塑与保障.相应地,在个人信息保护的手段匹配方面,对个人信息处理风险的规制及对尊严法益的维护,应主要以公共监管与执行机制为中心展开,并在民事实体权益损害现实发生时激活民事责任机制;以此为基础,形成防范各类风险、辐射信息处理全流程、公法和私法多元手段协同的个人信息保护机制.

个人信息可携权既具有增进个人选择自由、促进数据流通与再利用、推动数字市场公平竞争的功能,同时也可能带来个人数据联结的多元主体权益冲突、加剧数据流动风险、引发技术创新受阻、反向损害公平竞争等问题.有别于个人信息权利束中的知情权、决定权等权利所体现的程序正义价值,可携权主要涉及的是数据治理中多元主体之间利益的分配正义.应当在平衡个人信息权益、平台数据权益、数据市场竞争秩序和创新以及数据安全等多元视角下,对个人信息可携权的性质和功能进行界定,将其作为数据治理中的一项规制策略性工具.对个人信息可携权的行使应设置相应适用条件,通过采取部门化、场景化的方法,吸纳多元主体参与,完善监管机制中的程序要素和机制安排,并通过动态化和反思性调适持续促进分配正义.

我国个人信息保护法律体系需要一个兼具解释和规范价值的核心概念作为基础.学界主流观点以个人信息民事权利为此基础,该种观点虽具有相当的合理性,但在理论和实践层面均存在需要反思的问题.从宪法基本权利的维度分析,个人信息保护法律体系建构的基础应是《宪法》第38条人格尊严条款内蕴的个人信息受保护权.以该项基本权利为基点,以其主观权利和客观法面向所对应的国家消极与积极保护义务为主线,可建构出一套基础更稳固、内容更完整、结构更合理的个人信息保护法律体系.这一体系既能对现有个人信息保护规范进行系统解释,厘清诸多部门法、执法手段之间的关系;也可对未来个人信息保护制度和实践提出规范要求,使我国宪法上的个人信息受保护权更好地形成并落实.

一、行政处罚决定公开制度中的利益冲突 "公开公正"是依法行政和法治政府建设的基本原则,也是《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的基本原则,该原则贯穿行政处罚的设定、实施和监督全流程.例如,《行政处罚法》第五条第一款规定"行政处罚遵循公正、公开的原则";第三十九条规定了行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示;第四十八条规定:"具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开.

在我国的社会信用体系建设中,失信约束制度(或称失信联合惩戒)已成为行政监管和社会治理的重要工具,但这一制度也面临治理失灵、功能过载、扩张过度的问题,对个人及其他市场主体的合法权益构成威胁.失信约束机制作为治理的技术创新,本身也需受到法治约束,需要在治理价值论指引下纳入法治框架.对失信约束制度应通过界定该制度中不同行政行为的性质,并根据这些行政行为的法律属性,将其纳入相应的法律框架予以规范约束.失信约束制度包含了失信行为信息界定、信用评价、列入"黑名单"、联合惩戒措施等多种类行为.失信行为信息界定是该制度运作的先决条件,需满足客观性、终局性、必要性的要求;失信行政评价具有两种基本类型:"单一型"失信评价着眼于特定失信行为,属于行政确认."量化型"失信评价着眼于整体失信倾向,属于"数治"逻辑下的新型行政行为;列入严重失信主体名单对相对人造成声誉上的直接制裁和附随的联动惩戒,应属于行政处罚;失信联合惩戒措施则包含行政处罚、行政强制、行政指导等多种行为类型.建构失信约束制度的法治约束框架,需综合运用不同法律控制技术,即通过立法跟进,完善作为该制度依据的法规范体系的形式合法性、体系合法性与实质合法性;通过实施程序的优化,形成竞争性、多主体参与的制衡结构;通过监督和救济机制的完备化,兼顾制度运行行政效果与个体权益保障的平衡.对失信约束制度法治化约束的价值依归,在于提升和保障制度理性.

吴宏耀 轻罪治理与刑事检察制度的时代转型 改革开放四十多年来,我国社会经济文化发生了天翻地覆的巨变.在新时代背景下,我国社会主要矛盾已经转变为"人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾";人民群众对美好生活的向往日益呈现多样化、多层次、多方面的新特点.其中,在司法领域,人民群众对法治生活的美好向往也对司法实践提出了更高的期待和要求.诚如张军检察长所言,"进入新时代,我国社会主要矛盾转化,人民群众在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面有更高水平、更丰富内涵的需求,不仅希望案件得到依法办理,更希望迅速案结事了;不仅希望权益得到维护,更希望司法公正更好更快实现;不仅希望正义不缺席,更希望正义不迟到."

个人信息保护法体系建构的基础是国家在宪法上所负有的保护义务,该义务对应着"个人信息受保护权",而不是"个人信息权".将个人信息作为私权客体的权利保护模式,在规范逻辑、制度功能等方面存在局限;应以"个人信息受保护权—国家保护义务"框架建构个人信息的权力保护模式.在数字时代,个人信息国家保护义务意味着国家不仅应履行尊重私人生活、避免干预个人安宁的消极义务,还应通过积极保护,支援个人对抗个人信息处理中尊严减损的风险.基于控制"数据权力"这一侵害风险源的需要,国家一方面应避免过度侵入个人信息领域;另一方面应通过制度性保障、组织与程序保障以及侵害防止义务的体系化,营造个人信息保护的制度生态.

个人信息保护制度中的“知情—同意”框架偏向于通过信息主体自治以保护个人信息,这一路径选择对信息的合理流通和利用构成了严苛的限制,实践中也存在形式化问题.从理论基础和经验逻辑看,“知情—同意”规则需要考虑更为具体的场景;而在具体场景中,对信息主体的经济激励机制可以引导和促成信息主体的“同意”.因此可以将经济激励作为同意的促成机制,这有助于在不偏离“知情—同意”规则的前提下,为个人信息保护与数据合理利用双重目标的实现提供一种平衡方案.通过经济激励机制,信息处理者可与信息主体共享数据利用产生的经济收益,由此适当突破“必要性原则”,获得超出为信息主体提供服务之目的的数据处理权限.但经济激励机制亦需受到内容和形式上的限制,避免被泛化为普遍适用的数据处理后门.在当前我国个人信息保护法的制定中,可以考虑引入经济激励制度,构建人格保护与利益激励相结合的“二元机制”,在坚持人格保护的原则下,通过经济激励机制有效平衡个人信息保护与信息的合理流通和利用.

传染病疫情信息公开是政府信息公开的一个特殊领域.在传染病疫情信息公开实践中,社会信息需求与政府信息供给之间的矛盾加剧,呈现出疫情信息公开的功能障碍.这种功能障碍的成因包括法律规则、管理体制和社会生态等方面.就法律层面看,现有法律规则对传染病信息公开的规定非常原则抽象,强调信息流的内部管理,忽视信息公开的预防性功能.就管理体制而言,传染病疫情信息公开体制内嵌于管理型体制框架之中,表现出信息分配的内紧外松,内外有别,行政部门垄断信息发布,信息竞争和流通受到抑制的特征.疫情信息公开的障碍是传染病防治体制机制的一个短板,应当从法律规则完善、管理体制改进、社会治理生态优化等层面克服障碍,在立法中强化预防性公开,在体制层面落实治理型公开,在社会层面鼓励竞争性公开.

《政府信息公开条例》实施十年来,公开制度已逐步完善,公开实践稳步推进,公开文化渐入人心.但与此同时,信息公开的实践仍然存在地域不平衡、层级不平衡、供需不平衡、主动与申请公开不平衡和权责不平衡等多方面问题.未来,在公开理念和实践层面应克服工具导向和权力导向的局限性,以治理现代化的要求完善信息公开的制度建设.在公开体制上应完成从保密主导下的公开到公开主导下的保密的变革,在公开的技术上应从传统的信息公开走向全面的数据开放.通过理念、体制和技术的升级,推动信息公开向政务公开转化并促进治理现代化进程.

我国法律传统上按照行政区域和行为发生地来确定管辖权的规则,面对网络交易的跨区域性和虚拟空间特点,已难以保证监管和执法的有效性及效率.对电子商务的行政监管和执法,是电子商务发展语境中一个重大而基础性的问题.我国应当根据网络交易的整体性、统一性、信息化等特点,反思传统的属地管辖模式,建立以大型交易平台所在地的专门机关监管模式,在组织法层面设立专门的、专业化的网络监管机构,赋予其统一的监管管辖权.同时,结合网络交易的特点,充分发挥网络交易平台的作用,促进专门机关和网络交易平台的协同监管.

党的十九大报告提出要完善国家机构组织法.组织是国家治理体系和治理能力建设的一个重要维度.政府是现代国家中最大型的组织, 完善国家机构组织法, 应坚持功能优化、结构优化、法治优化三原则.