Journal of Comparative Law

한국의 선거제도는 소선구제에 기반한 다수대표제와 정당득표에 기 반한 비례대표제를 기본원칙으로 발전해왔다. 우리의 소선구제에 기반 한 다수대표제의 경우 선거에서 다수의 후보자가 입후보하여 난립할 경우에 1위의 후보자만 당선되는 승자독식의 선거결과로 이어져 상당 한 사표의 문제를 발생시켜왔다. 이러한 다수대표제의 사표의 문제와 단점을 보완하기 위해서 각 정당 득표율에 비례하여 사표를 방지하기 위한 비례대표제로의 발전과정을 거쳐왔다. 비례대표제 운영의 비효율성과 국민의 회의적 시각은 비례대표의원 의 공천과정에서 국민의 의사를 배제한 정당의 특정 지배세력의 이익 에 부합하는 밀실공천 문제, 직능대표제의 합리적 분배의 실패, 선거 인과 국민대표의 괴리현상 등 제대로 된 국민의사 반영의 불충분 등에 기인하고 있다고 볼 수 있다. 국민다수는 비례대표제도의 운영에 있어 서 상당히 회의적 시각을 가지고 있다. 비례대표제도의 운영상의 효율성 달성을 위해서는 첫째, 민주적 정당 성의 한계극복을 위한 권역별 비례대표제의 도입, 둘째, 지역구 다수대표 의 전문성의 확대를 위한 공천심사의 투명성 확보와 비례대표의 전문성 의 확대를 위한 직능대표제도의 도입, 셋째, 부실공천의 방지를 위한 국 민참여공천제의 도입, 넷째, 표의 가치의 최대화를 위한 독일식 연동형 대표제의 도입시 우리의 정치문화에 부합하는 제도로의 변화가 필요하다. 본 논문에서는 우리 한국에서의 비례대표제의 민주적 정당성의 한계 와 문제점을 도출하고 해외국가에서의 비례대표제 운용상의 시사점을 분석하여 향후 한국 선거제도 운영상 비례대표제의 민주적 정당성의 한계극복과 대표성 확보를 위한 개선방안을 제시하고자 한다.

1804년의 민법 제정 이후로 두 세기에 걸쳐 입법적으로 큰 변화가 없었지만, 판례는 타인의 책임 영역에서 민법전의 규정 외의 부분도 총망라해서 수용하였다. 자녀의 불법행위에 대한 부모의 책임은 자기책임의 원칙에 대한 예 외로서 프랑스 민법전에 규정된 타인의 불법행위에 대한 특별한 책임 유형 중의 하나이다. 동 책임은 책임의 객관화와 밀접한 관련을 가지 며 이는 판례의 진전에 따라 성숙되어 왔고, 지금은 상당히 그 객관화 가 완성되었다고 평가된다. 이것은 특히 불법행위에서 과책의 요구가 현재 완전히 제거되었다는 것으로 확인된다. 즉 1804년 민법 제정 이후에 부모에게 그 미성년자녀의 책임을 묻 기 위해서는 자녀의 과책과 부모의 과책이라는 이중의 과책이 요구되 었고, 이는 피해자에게 이중의 고충을 맛보게 하였다. 우선 변식능력 없는 아동의 과책의 성립이 불가능하다는데서 기인한다. 또 가해아동 의 부모가 자신에게 교육과 감독에 과책이 없었다는 점을 입증해서 그 책임을 면할 수 있었다는 점이다. 이는 동 책임의 중요 요건중의 하나 인 동거의 개념과 밀접한 관련을 가진다. 부모가 스스로에게 교육과 감독에 과책이 없었다는 점을 입증하기 위해서는 그 전제로서 자녀를 통제가 가능한 가까운 곳에 두고 있어야 하므로 동거의 개념이 구체적 이고 물리적일 수 밖에 없다. 그런데 이제는 베르트랑 판결 이후 부모 는 불가항력이나 피해자의 과책의 경우를 제외하고는 당연책임을 지게 되므로 동거의 요건은 추상적으로 변모할 수 밖에 없었고, 동거의 요 건을 제거하자는 주장이 강하고 개정안에서도 동거의 요건을 삭제하였 음을 확인할 수 있다. 부모가 책임을 지더라도 미성년자가 과책을 범해서 불법행위가 인 정될 경우에는 민법전 제1240조에 기해서 미성년자에 대해서도 책임을 물을 수 있고 피해자는 원칙적으로 두가지 소송을 모두 제기할 수 있다. 다만 미성년자가 과책이 없든가 물건의 점유도 안하고 있는 경 우라면 부모에게만 책임을 물어야 할 것이다. 그 외 본 책임은 특별책 임이므로 민법전 제1240조와 제1241조의 일반적인 불법행위책임은 항상 원용될 수 있다. 그리고 아동이 교사의 감독하에 있다면 아동의 불법행위는 감독의 과책을 이유로 교사(또는 국가)에 책임을 지우는 것과 가족의 연대에 기초해서 부모의 책임을 묻는 것이 가능하다. 또, 사용자책임과 관련해서는 아동의 행동은 한번에 부모의 책임과 사용자 의 책임을 모두 발생시킨다고 본다.

중국인민조정제도는 인민조정위원회가 설득, 소통 등의 방법을 통하 여 당사자들이 평등·협상의 원칙에 따라 자발적으로 조정합의에 이르 게 함으로써 민간분쟁을 해결하는 활동이다. 이는 중국 사회에서 널리 이용된 대체적 분쟁 해결방법 중 하나로 중국의 법률체계와 사회관리 체계에서 중요한 역할을 수행하며 중국 정부의 사회적 안정과 관리, 사회서비스 제공, 법적 분쟁 해결 등의 기능을 담당하고 있다. 이렇듯 인민조정제도가 널리 이용될 수 있었던 주요 원인으로는 사회 정치적 기능이 부여된 해당 제도에 대한 대중들의 신뢰와 권위를 들 수 있다. 그러나 법률체계의 붕괴, 시장경제의 발전 등 다양한 정치, 경제적 변 화로 인하여 인민조정제도에 대한 신뢰와 권위는 실추되었고 대중들은 더는 인민조정제도와 같은 혼란스럽고 어쩌면 불공평한 분쟁 해결방식 을 선호하지 않게 되었다. 최근 중국 정부는 민사 분쟁의 급증으로 인 한 법원의 업무경감, 신방 문제해결 등을 위하여 인민조정제도의 이용 률을 제고할 수 있는 다양한 노력을 기울이고 있으나 인민조정제도는 여전히 과거와 같은 강력한 분쟁 해결기능을 발휘하고 있지 못하다. 사회환경의 급속한 변화로 인해 과거와 동일한 방법으로는 다시는 인 민조정제도의 이용률을 제고할 수 없는바, 중국 사회와 정치 체제가 인민조정제도에 미치는 영향을 파악하고 인민조정제도에 대한 대중들 의 신뢰와 권위를 재정립할 수 있는 정치 경제적 변화를 반영한 방안 을 모색해본다.

개인정보가 유출될 경우 정보주체는 명의도용 및 신용사기로 인한 재산적 손해, 명예훼손, 개인정보의 기밀성 상실 등과 같은 다양하고 심각한 피해를 겪을 수 있다. 따라서 개인정보는 유출의 피해에 대한 사후 구제나 대응보다는 사전에 개인정보가 유출되지 못하도록 예방하 는 것이 무엇보다 중요하다. 그런데도 최근까지 국내에서 개인정보가 대규모로 유출되는 사례가 이어지고 있는 것이 현실이다. 이에 따라 국가는 개인정보의 유출을 막기 위한 정보통신서비스 제공자에 대해 개인정보 보호조치 의무를 강화하고 그 위반에 대해 엄중한 책임을 묻는 방향으로 법제도를 개선 해왔다. 2014. 5. 28. 개정된 정보통신망법 제64조의3 제6호에서 과거와 달리 이용자의 개인정보를 누출한 경우로서 기술적·관리적 보 호조치를 취하지 아니한 경우에 과징금을 부과할 수 있도록 문구를 변 경하였고, 그것이 현행 개인정보보호법 제39조의15 제1항 제5호로 이어지고 있다. 이처럼 과징금의 부과요건으로 안전성 확보조치 미이행과 개인정보 의 유출 사이의 인과관계를 요구하지 않게 되면서 안전성 확보조치의 이행을 위한 정보통신서비스 제공자의 부담은 가중될 수밖에 없다. 이 는 개인정보처리자의 재산권과 직업수행의 자유가 위축되는 결과를 초 래한다. 거꾸로 개인정보의 유출이 특정 보호조치 의무 위반과 인과관 계가 있을 경우에만 과징금 부과의 대상이 될 수 있도록 한다면 정보 주체의 개인정보자기결정권이 제대로 보장되기 어려운 문제가 발생한 다. 이러한 점에서 과징금부과의 요건조항은 정보주체와 개인정보처리 자의 기본권이 서로 충돌하는 상황을 조정하는 기능을 수행해야 한다. 이러한 관점에서 필자는 과징금의 부과를 위해서는 적어도 개인정보의 유출과 보호조치 미이행 사이의 관련성은 요구된다고 해석하는 것이 그러한 기본권 충돌의 상황을 조화적으로 해결하는 방안으로서도 적절 하다고 본다.

해마다 반복되는 사회재난의 악몽은 우리 사회에 많은 변화를 가져 왔다. 사회재난이 발생한 이후 재난의 반복을 막아야 한다는 이유로 처벌을 강화한 특별 법률을 제·개정했고, 이러한 엄벌주의 경향은 『중대재해 처벌 등에 관한 법률』제정까지 나아갔다. 그러나 이런 형사법적 대응과는 달리 이에 대한 분석 또는 평가는 충분하지 않다. 따라서 이 연구는 처벌 강화를 위해 수많은 법률이 제·개정되는 현실 을 살펴보고 그 문제점을 분석하고자 했다. 특별법의 규정 형식과 법정형을 통해 분석한 결과, 통합 관리부서가 없이 소관부처가 산재되어 불분명한 기준으로 특별법이 관리되고 있다 는 점을 알 수 있었고, 그 결과 적용되어야 할 법률이 적용되지 않거 나, 적용될 필요가 없는 법률이 중첩적으로 적용될 뿐만 아니라, 입법 과 법적용에서 오류가 발생되고 있으나 수정되지 않는 점을 살펴볼 수 있었다. 이러한 혼란을 방지하기 위해 우리는 사회재난 처벌 규정을 형법전 내에 규정하고 있는 독일과 중국의 입법례를 참고할 수 있을 것이다. 그리고 『중대재해 처벌 등에 관한 법률』제정에 따라 관심이 증가하 는 현재, 많은 사람들의 의견을 모아 현실을 개선하는 원동력으로 삼 을 수 있을 것이라 기대한다.

현재까지 우리는 탐정활동에 대한 녹취, 미행, 사진촬영등에 대한 법적 근거의 미비, 무분별한 자격제도의 남발, 탐정활동에 있어서 민 간자격시장의 비전문화, 자격을 갖추지 못한 탐정활동으로 인하여 불 법적인 일들이 일어나고 있다. 탐정제도의 현실적 필요성에 불구하고 탐정에 관한 입법이 지연됨으 로써 심부름센터나 흥신소, 컨설팅업체 등이 일반 서비스업으로서 아 무런 법적 근거 없이 운영되고 있고, 따라서 이들 영세업체들이 난립 함으로써 용역을 제공받고자 하는 국민이 의뢰 시 제공했던 정보로 인 해 사생활 침해를 받는 경우도 발생하고 있고, 사회적 문제, 즉 합법 을 가장한 인권침해 등의 불법행위 심화, 국가형벌권 감소로 인한 사 법정의 퇴색, 빈부격차로 인한 양극화 심화, 새로운 직종으로 인한 갈 등 등의 문제가 발생하는 사례가 늘어나고 있다. 탐정제도는 우리 사회에 사적 영역에 있어서 피해자 보호와 피해 회 복의 현실화, 치안서비스의 확대, 해외도피사범의 수사 및 검거의 한 계 극복, 자국 기업 또는 산업의 보호 및 지원, WTO 가입에 따른 시 장경쟁력의 강화, 전문영역의 조사업무 증대, 전문인력 활용 및 일자 리 창출에 기여 등 다양한 기능을 할 수 있음을 여러 연구결과로 밝혀 졌다. 이에 대하여 탐정활동의 적법성을 보장하기 위한 탐정법률의 제 정, 관리감독기관의 공인화, 헌법, 민법, 형법 시험과목의 개설, 교육 시장의 공인화를 본 논문에서 제안하였다.

우리나라는 희귀질환 및 희귀의약품의 지정기준을 질환의 희귀성과 의약품의 편익을 중심으로 판단하고 있다. 앞으로 진단기술의 발전과 건강검진의 활성화 및 고령 인구의 증가 등의 요인으로 인하여 희귀질 환은 더욱 늘어날 것으로 판단된다. 희귀의약품의 지정은 환자 및 그 가족에게뿐 아니라 국가 재정의 측면 및 제약회사의 희귀의약품 개발 에의 진입 측면에서도 매우 첨예한 부분으로서, 희귀의약품에 대한 정 부 정책 및 규정은 희귀의약품 개발 및 유통에 영향을 미친다. 따라서 희귀질환과 희귀의약품의 지정 및 해제와 관련된 법정책을 수립함에 있어서는 희귀질환자의 접근성 강화, 희귀의약품의 개발 유인 제공 뿐 아니라 한정적인 자원의 분배 측면 또한 고려하여 신중하게 판단하여 야 한다. 희귀의약품 규정의 잠재력을 활용하기 위해서는 희귀의약품의 혜택 에 대한 인식의 제고와 희귀의약품 개발에 대한 투자의 증가를 유도함 으로써 희귀의약품 시장의 성장을 꾀하여야 할 것이다. 이러한 점에서 희귀의약품의 지정에 있어서는 질환의 희귀성 뿐 아니라 심각성도 고 려하고, 희귀의약품의 편익 뿐 아니라 의약품의 시장성 또한 고려하는 것이 바람직하다. 또한 경우에 따라서는 비용·편익 분석에 따라 희귀 의약품의 지정 해제 가능성을 열어두는 것이 타당하다.

仇恨犯罪较为普遍地存在于多元化社会各国.它是以行为人对受害人的各种偏见为基础,以给行为人认定的某种群体的个人及其群体造成损害为目的,因此与报复特定个人和社会的犯罪不同,也与敌人刑法适用的犯罪类型存在差异.对仇恨犯罪的单独立法主要见于普通法系国家,尤其是美国.仇恨犯罪单独立法的目的是为了加重对行为人的惩罚,这并未违反宪法上的平等原则,也未侵害言论自由,且符合罪刑相适应原则.仇恨犯罪必然以上游犯罪为基础,同时行为动机系基于法定的偏见类型.仇恨犯罪的甄别与统计对预防犯罪、提升国家治理能力都有重要意义.仇恨犯罪中的偏见动机往往源于社会的结构性歧视,偏见产生移位攻击.在行为人人身危险性并不显著时,监禁消除偏见的效果不如恢复性司法措施.对仇恨犯罪也存在爱的刑法观念的适用.我国没有必要对仇恨犯罪单独立法,但对涉及民族关系等领域的犯罪,可吸纳仇恨犯罪理念的合理成分.

数据安全保护义务贯穿于数据产权、数据要素流通和交易等基本制度,对于保护民事主体的合法权益,维护国家安全,促进数字经济的发展,至关重要.我国数据安全义务的规范体系由数据安全、网络安全与个人信息保护三个方面的法律组成,存在相应的适用顺序.当事人也可以约定数据安全保护义务.任何实施数据处理活动的组织或个人都是数据处理者,负有数据安全保护义务.数据处理者应当根据数据安全风险确定所采取的相应的技术措施和其他必要措施,重要数据的处理者还负有两项特殊的义务.数据处理者违反数据安全保护义务,导致数据被第三人取得进而被非法利用,造成他人损害的,直接侵权人应当承担全部的赔偿责任,而数据处理者应承担与其过错、原因力相应的赔偿责任.

2014년 세월호 사건이 발생하면서 국민의 생명과 관련하여 안전문 제가 중요한 이슈가 되었다. 법학계에서도 국민의 안전문제를 논의의 장으로 끌어내어 많은 연구가 진행되었다. 국민의 안전문제에 대해서 는 국가차원에서도 입법적 조치가 있었고, 원인규명을 통하여 불행한 참사가 반복되지 않도록 노력이 있었다. 그런데 시간이 흘러 2022년 다시 이태원에서 참사가 발생하였다. 한 장소에 급격하게 많은 사람이 몰리면서 통제와 관리가 제대로 안 된 상황에서 많은 사람이 생명을 잃는 참가가 발생한 것이다. 대형사 고가 발생하면서 인명이 손실되면 조사와 수사가 이루어지면서 책임문 제가 불거지지만, 잃어버린 생명은 다시 원상회복이 될 수 없기 때문 에 피해의 심각성은 말할 필요가 없다. 그래서 인명사고는 사고를 미 연에 방지하는 것이 무엇보다도 중요하다. 우리나라 헌법에는 전문에서 안전을 언급하고 있고, 제34조 제6항 에서는 국가에 대하여 재해예방과 재해로부터 국민을 보호해야 할 노 력의무를 부과하고 있다. 그렇지만 재해 자체가 확정된 내용이 아니 고, 재해로부터 국민의 안전을 위하여 노력한다는 것도 구체화하기가 쉽지 않다. 그래서 국민의 안전문제는 중요한 문제임에도 불구하고 이 를 위한 법체계를 구축하는 것이 쉽지 않다. 우리나라는 이미 재난 및 안전관리기본법을 제정하여 시행한 지 약 20년이 되었지만, 각종 재난으로부터 국민의 안전을 지키기가 쉽지 않다는 것을 이번 이태원 참사는 보여주고 있다. 이번 참사를 계기로 국민의 안전에 관하여 헌법적 차원에서 국민안전권을 기본권화하는 것 도 고려해 보아야 한다. 물론 이에 대한 헌법적 연구가 많지만, 그럼 에도 헌법 제37조 제1항에 따른 열거되지 않은 권리로서 안전권의 기 본권성을 인정해야 한다고 본다. 국민안전권을 기본권이라고 한다고 하여도 이를 자유권으로 보기는 법리적⋅현실적 어려움이 있다고 본다. 이번 경우처럼 행사의 주최가 민간이거나, 건물⋅차량⋅선박 등 행사장소의 소유가 사인인 경우, 일 단 국가의 개입이나 관리가 쉽지 않은 문제가 있다. 그런 점에서 재난 의 범위를 대형사고와 관련하여 확대하고 이를 관리하는 문제에 대한 국가의 권한을 강화하고 그 책임소재를 분명히 하는 방법이 필요하다.

사업자와 소비자를 연결시키는 플랫폼은 IT기술을 바탕으로 하는 온라인을 이용하면서 본격적으로 주목을 받기 시작하였다. 특히 웹 2.0의 시대부터 본격적으로 등장한 온라인 플랫폼은 IT기술과 접목한 경제환경의 변화와 맞물리면서 급격하게 경제영역에 진입하였다. 플랫 폼 사업은 거대 정보통신기업의 참여로 글로벌 대형 온라인 플랫폼이 등장하면서 독과점화를 통한 경쟁의 공정성이 담보되지 못하여 이를 규제하려는 움직임이 나타나고 있다. 우리나라는 온라인 플랫폼의 시장집중을 규제하기 위하여 통신규제 의 형식으로 전기통신사업법을 지속적으로 개정하였다. 그런데 전기통 신사업법을 통하여 온라인 플랫폼을 규율하는 것은 플랫폼이 통신을 이용한다는 점에 초점을 맞춘 것이어서 규율에 한계가 있다. 이 문제 를 해결하기 위하여 플랫폼 자체를 규제하는 플랫폼 공정화에 초점을 맞추고 온라인 플랫폼 중개거래의 공정화를 위한 법률안이나 디지털 플랫폼 발전과 이용자보호를 위한 법률안 등을 놓고 국회에서 해당법 률 제정에 관한 논의가 진행되고 있다. 그런데 온라인 플랫폼에 대한 규제법에 관한 논의는 계속되고 있지만 아직 법제화가 되지 못하고 있 다. 이와는 별개로 전문분야에서는 플랫폼의 문제가 법적 분쟁화하고 있 다. 전문분야 플랫폼 문제는 플랫폼 시장에서 2010년대 중반부터 시 작되었다. 전문분야 플랫폼은 처음에 전문직 종사자를 소개하는 형태 로 출발하였지만 점차 중개사업자로서 기능하면서 전문직의 특수성과 충돌하는 문제를 야기하였다. 이러한 충돌의 대표적인 사건이 대한변 호사협회와 로톡이란 리걸 플랫폼 간의 분쟁이다. 헌법재판소는 대한 변호사협회의 변호사 광고규정의 대부분에 대하여 합헌이라고 판단하 였지만, 로톡 자체가 위헌이라고는 하지 않았다. 전문분야에서 플랫폼 문제는 의료분야, 세무분야에서도 발생하고 있 다. 특히 세무분야 플랫폼 분쟁은 2021년 한국세무사회와 세무분야 플랫폼인 삼쩜삼 간에 발생하였다. 한국세무사회는 삼쩜삼에 대하여 무자격자에 의한 세무대리 광고와 업무수행 등을 이유로 수사당국에 고발하였다. 이 사건과 관련하여 2021년 개정된 세무사법 제2조의2 에서 세무대리의 소개 및 알선금지를 규정함으로써, 이 규정이 세무분 야에서 직무의 공정성⋅전문성 등을 확보하기 위한 것인지, 아니면 세 무 플랫폼 기업이 영업활동에 있어서 그 자유를 과도하게 침해하는 것 인지에 대한 논란이 있다. 그런데 플랫폼 사업 자체에 대한 규제는 직 업의 자유 관점에서 하기 어렵다. 오히려 향후 전문분야에서 플랫폼 사업은 더욱 확산될 것이다.

헌법재판소는 대상결정에서, 소송사건의 대리인인 변호사라 하더라 도 소송계속 사실 소명자료를 제출하지 않으면 수형자와 변호사접견을 하지 못하도록 한 형집행법 시행규칙의 규정이 ‘과잉금지원칙’에 위배 되어 변호사의 직업수행의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다고 결정 하였다. 그런데 대상결정은 법령소원 사건에서 그 적법요건, 그중에서도 가 장 중요한 직접성 요건에 대해서는 아무런 판단을 하지 않았다. 그리 고 오로지 과잉금지원칙만을 본안판단의 유일한 심사기준으로 삼아 판 단하였다. (1) 먼저, 권리구제형 헌법소원에서 직접성 요건은 특히 법령소원에 서 중요한 의미가 있다. 사실상 직접성 요건은 법령소원의 적법성 판 단을 위해 요청되는 요건이라 할 것이고, 따라서 법령소원의 경우에는 직접성 요건의 충족 여부가 이미 명백한 경우가 아닌 이상 이를 확인 할 필요가 있다. 그런데 대상결정은 집행행위(그것도 재량행위)가 존 재하고 그에 대한 법원에서의 구제가 기대가능하다고 볼 수 있음에도 직접성 요건의 구비 여부에 대해 국민에게 아무런 설명을 하지 않았 다. 그간 헌법재판소는 종래 대법원 판례에 의하면 재판에 의한 구제가 거부되었던 행정작용들에 대하여 전향적으로 헌법소원을 허용하였고, 뒤따라 대법원이 판례를 변경하여 점차 법원에 의한 구제의 폭을 넓혀 가도록 유도하면서 국민의 기본권 보장을 위한 자신의 소임을 매우 훌 륭히 수행하였다. 하지만 이제는 법령소원의 예외적·보충적 성격과 단 심제에 비추어, 행정작용에 관한 원칙적·통상적 구제제도인 항고소송 의 관할권과 3심제를 채택하고 있는 법원에서 구제할 수 있는 사건은 법원이 구제하도록 하고 헌법재판소로서는 통상적인 구제제도를 통해 구제되지 않는 사각지대에서 기본권 보장을 위한 ‘최후의 보루’이자 객 관적 헌법질서의 수호자로서 기능하는 것이 더욱 바람직하다고 생각된 다. 그리고 법원으로서도 항고소송의 객관소송적 성격에 보다 집중하 는 등 재판을 통한 구제의 폭을 넓히려는 노력을 게을리해서는 안 될 것이다. 그리하여 법원의 재판을 통한 구제가 기대가능한 것으로 볼 수 있게 된다면 헌법재판소로서는 법령소원의 직접성 요건을 보다 엄 격히 적용하는 데 주저하지 않게 될 것이다. 이 사건에서 변호사접견신청을 하였음에도 이를 허용해주지 않는 행 위는 반려, 불수리, 불허, 불허가, 거부 등 그 명칭 불문하고 이로써 변호사접견이 불허되는 효과가 발생하므로 항고소송의 대상이 되는 거 부처분 또는 부작위에 해당하고, 따라서 청구인으로서는 법원에 항고 소송을 제기하여 인용판결과 그 판결의 기속력을 통해 구제받는 데 별 다른 어려움이 없다고 판단된다. 따라서 청구인은 취소소송 등 항고소 송을 제기하여 헌법 제107조 제2항에 따라 법원의 위헌·위법 명령심 사권을 통해 구제받을 것을 충분히 기대할 수 있으므로, 권리구제형 헌법소원심판청구를 하는 것은 직접성이 없어 부적법하다고 생각된다. (2) 이 사건에서, 만약 심판대상조항이 없었다면 상위 법령상 변호 사접견을 위한 모든 요건을 갖추고 있어 변호사접견을 하는 데 아무 문제가 없는 경우라도, 심판대상조항으로 인하여 접견을 할 수 없는 경우가 발생할 수 있게 된다. 이는 심판대상조항이 ‘뜬금없이’ 그 모든 요건을 넘어 ‘소송계속 사실을 소명하라’고 요구하였기 때문이다. 그에 대한 상위법령의 위임은 없고 집행명령으로도 기본권을 제한하는 새로 운 요건을 추가할 수 없는 것이므로, 이로써 심판대상조항은 위임입법 의 한계를 벗어나 위헌의 것임을 충분히 확인할 수 있다. 이 경우 심 판대상조항이 과잉한지 여부는 문제되지 않는다. 그런데 대상판결은 위임명령의 한계에 관하여는 전혀 검토함이 없이 오로지 위헌심사기준 으로 ‘과잉금지원칙’만을 제시한 다음 그 위배 여부에 관해서만 검토한 뒤 결론을 내리고 있다. 한편, 명령·규칙의 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 된 때에는 법원 (최종적으로는 대법원)이 이를 심사할 수 있고(헌법 제107조 제2항), 재판의 전제가 되지 않고 법령이 ‘직접’ 국민의 기본권을 침해하면 헌 법소원의 대상이 될 수 있다. 만약 ‘동일한 명령·규칙의 위헌성’이 문 제되었을 때 헌법재판소와 일반법원의 심사기준이 전혀 다른 것인가? 일반법원은 통상 해당 명령·규칙이 상위 법률이나 그 상위의 헌법에 반하는지부터 살펴보는데, 이 점은 헌법재판소의 경우에도 마찬가지여 야 한다. 명령·규칙이 헌법의 법치국가원리의 한 내용인 법치행정의 원리(특히 법률우위의 원칙과 법률유보의 원칙)에 위반되면 위헌의 문 제가 발생한다. 즉, 법률우위의 원칙이나 법률유보의 원칙에 반한 명 령·규칙은 헌법에 위반되고 이로 인해 청구인의 기본권이 침해될 수 있다. 따라서 부령에 대한 헌법소원에서 헌법재판소의 위헌심사기준의 첫째는 특히 ‘위임명령·집행명령의 한계’와 관련하여 ‘법치국가원리’가 되어야 한다. 그에 위반되지 않았을 경우에만 비로소 과잉금지원칙 등 다른 위헌심사기준이 동원되는 것이 타당하다고 생각된다. 이에 따르면 심판대상조항은 법치국가원리(특히 법률우위의 원칙과 법률유보의 원칙)를 위반하여 위헌이라고 판단된다. (3) 결국, 대상결정은 집행행위가 존재하고 원칙적·통상적 제도에 따른 구제의 기대가능성이 없지 않다고 판단됨에도(오히려 있다고 판 단됨에도) 법령소원에서 가장 중요한 적법요건인 직접성 요건에 관해 전혀 판단하지 않았고, 또 부령의 위헌성 여부를 심사하면서 위임명 령·집행명령의 한계라는 관점에서는 전혀 살펴봄이 없이 곧바로 과잉 금지원칙만을 유일한 기준으로 하여 심리하고 결론을 도출하였는데, 이는 납득하기 어렵다.

우리 사회에서는 이른바 가짜뉴스가 사회적 문제의 하나로 등장한 이래 그 문제점에 대한 지적과 적정한 대응방안에 대한 논의가 지속적 으로 이루어져 왔다. 가짜뉴스의 생성과 전파는 사회적 혼란을 야기하 는 점에서 규범적 대응의 필요성이 있다고 할 것인데, 최근에는 뉴미 디어를 통하여 생성된 가짜뉴스가 매우 빠른 속도로 전파되어 경우에 따라서는 그 피해의 회복이 거의 불가능에 가까운 점 등으로 인하여 문제의 심각성이 날로 커져가고 있는 상황이라고 할 수 있다. 무엇보 다도 가짜뉴스로 인하여 막대한 수준의 사회경제적 손실이 발생하고 있는 것으로 파악되고 있는 바, 가짜뉴스에 대한 적정하고도 신속한 대응이 이루어지지 않는 경우에는 불필요한 사회경제적 비용이 지속적 으로 발생하게 될 것으로 예측된다. 종래의 규범학적 연구들은 가짜뉴스의 허위 내용으로 인하여 발생하 는 사회적 문제들에 대하여 규범적 측면에서의 해결을 위하여 개별적 으로 접근하는 방식을 취하고 있는 바, 이는 가짜뉴스의 개념을 명확 하게 함으로써 보다 효과적인 대응이 가능하게 되는 접근방식이라고 할 수 있다. 가짜뉴스에 대한 효과적인 규범적 대응은 규범적 측면에서 가짜뉴스 를 어떻게 개념적으로 포섭할 것인가 하는 점에서 정밀한 논의가 이루 어져야 할 것으로 생각되는데, “가짜”란 그 생성에 있어 진실과는 상이 한 거짓된 것임을 인식 혹은 미필적으로나마 인식하였음을 전제로 하 는 개념으로, “뉴스”란 자기 이외의 타인에게 새로운 정보 등을 제공하 는 것을 목적으로 하는 수단으로 이해하는 것이 적정할 것으로 보인 다. 현행 규범체계상 가짜뉴스는 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보 호 등에 관한 법률, 공직선거법, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 등에 의하여 대응이 이루어지고 있는데, 나날이 새롭게 등장하고 있는 뉴미디어의 경우를 전면적으로 포섭하기에는 다소 어려움이 있는 것으로 보인다. 이런 점에서 가짜뉴스에 있어 뉴스의 개념 범위를 보다 명확하게 구성하여 규범화할 필요성이 있다고 할 것이다. 그리고 가짜뉴스에 대한 대응에 있어 무엇보다 중요한 것은 확립된 규범적 대응체계에 따라 가짜뉴스를 생성하고 전파하는 행위에 대하여 엄정한 법률의 집행이 이루어져야 하는 점이라고 할 것이다.

한국 사회가 다문화사회로 전환되면서 이주민이 증가하고, 다양한 이 주 배경을 가진 이주아동이 등장하고 있다. 대한민국 국적을 갖지 않은 미등록 아동은 결혼이민자의 국내 출생 자녀(대한민국 국민)와 달리 이 주노동자의 자녀가 대부분인 것이 현실이다. 이들은 대한민국 국민이 아니므로 권리보장 수준에 있어 제약을 받게 된다. 이주아동 정책은 한 국 국적을 가진 아동을 중심으로 이뤄져 다양한 유형의 이주 아동을 보 호하지 못하고 부모의 체류자격에 따라 보호의 차등, 정책에서 소외된 다는 비판이 제기되었다. 미등록 이주아동은 ‘이주민’이라는 한정된 범 위 안에서 제약을 받고, ‘미등록’이라는 체류자격의 문제가 중첩되면서 주류 사회로부터 이중의 차별과 불이익을 받고 있는 상황이며, 이들은 안정적 양육 환경 부재, 필요한 서비스의 접근 제한, 구금 및 강제송환 의 위협 등으로 사회 및 문화 적응의 어려움을 겪고 있다. 2021년 법무부에서 미등록 이주 아동 등의 보호를 위한 법적 조치 를 진행하였으나, 현실적으로 조건부, 제한적 허용으로 아동보호협약상 권리의 주체인 미등록 아동의 경우 법적인 보호가 미약하고, 부모님의 체류자격 중심의 난민인정절차 등이 가지는 한계점으로 인해 사실상 법의 사각지대에 방치되고 있는 상황이다. 미등록 이주아동은 이주아동 중에서도 법적인 보호가 가장 시급한 집단이라고 할 수 있다. 이들이 체류자격과 상관없이 아동으로서 보호받아야 할 본질적인 권리는 동일 하게 적용되어야 할 것이다. 기본권 차원의 소극적 권리보다 우리 사회의 실질적 구성원으로서 보다 적극적인 권리 부여와 보호가 필요하며, ‘인간’의 권리로서 건강권 은 출신국으로부터 물리적으로 떨어져 있는 거주국에서도 국제적, 보편 적 책임에 따라 보호해야 할 의무가 있다. 본 연구에서는 우리나라의 난민제도의 문제점을 검토하고, 미등록 이주 아동의 현황과 실태파악을 통해 아동보호협약의 권리주체로써 사회적 기 본권의 보장방안에 대한 법제도 개선에 대한 방법론을 제시하는 것을 연 구의 주된 내용으로 한다.

영국은 오래 전부터 영국은 과학적 지식을 정책 결정 과정에 제도화 하는 데 선구적인 역할을 해왔다. 영국은 수석과학고문과 과학청 등 다양한 형태의 고유한 과학 자문 시스템을 개발했다. 영국은 과학과 정책의 구분을 전제로 투명성, 개방성, 독립성이라는 기본 원칙을 선 언하였으며, 이러한 원칙을 이행하기 위해 여러가지 가이드라인을 제 정하여 운영하고 있다. 정부수석과학고문은 과학계와 정치 및 정책 시 스템 사이의 중재자 역할을 한다. 동시에 과학자문위원회를 위해 과학 자문과 정책 결정 과정을 분리하면서도 이 두 과정이 상호 작용할 수 있도록 섬세하게 제도화된 운영 규칙이 제정되었다. 영국의 과학자문 체계는 시스템은 인적 요소에 지나치게 의존한다는 비판을 받아왔지 만, 과거의 성공과 실패를 통해 학습하면서 시스템을 개선한 결과 현 재의 정교한 상태로 발전했다. 특히, 특히, 영국의 자기 성찰 메커니 즘은 미래를 내다보고 위기에 대응하는 방법을 고민하는 한국에도 의미 있는 시사점을 제공한다.

「경찰관직무집행법」제11조의2는 경찰관의 적법한 직무집행과정에 서 발생한 재산상 손실 및 생명․신체 손실의 정당한 보상을 규정하면 서, 손실보상의 기준, 보상 금액, 지급 절차 및 방법 등 구체적 사항 에 대하여는 시행령에 위임을 하는 구조이다. 다만, 시행령에 위임된 손실보상의 기준 중, 생명․신체의 침해 보상기준은 「의사상자등예우 및지원에관한법률」및 그 하위 행정입법을 준용하면서 여러 문제가 발 생하고 있다. 첫째, 공권력 행사 유무에 관하여 경찰법상 손실보상은 경찰의 일방적인 명령․강제에 협조하는 형태가 대부분임에도 불구하 고, ‘자발적인 구조행위’에 대한 보상 규정을 준용하고 있다. 둘째, 보 상의 성질에 관하여 경찰법상 손실보상은 공권력의 행사로 인한 피해 의 정당한 보상으로, 손해전보체계의 유형임에도 예우․지원의 사회보 상 규정을 준용하고 있다. 셋째, 생명․신체 침해의 적법성 인정에 관 하여 「헌법」제23조제3항에서 명시한 재산권을 초과하는 생명․신체 의 침해를 적법한 것으로 보아 헌법적 근거가 없는 이형적인 보상으로 작용하고 있다. 우리의 경찰보상이 독일의 경찰보상과 유사하다는 논의가 있지만, 독일에서의 생명․신체의 침해는 「독일기본법」제14조상 손실보상 및 국가배상의 유형이 아닌, 희생보상의 법리에서 도출되는 것으로, 우리 법체계는 희생보상을 인정하고 있지 않기 때문에 문언상 유사하 다고 할지라도 적용 측면에서는 큰 차이를 보인다. 따라서, 손실보상이 올바르게 작동하기 위해서는 생명․신체 침해 에 대한 보상을 반드시 개정해야 할 것이다. 우선적으로 「경찰관직무 집행법」상 생명․신체 침해의 보상기준을 새롭게 마련하여야 한다. 공공질서를 위한 공권력의 행사라 하더라도, 생명․신체의 침해는 비 례성의 원칙을 위반한 위법이다. 또한, 생명․신체 등 비재산적 법익침해의 보상에 관한 법 체계적 문제는 개별법의 영역에서도 다양하게 발생한다. 현행법체계에서 국가배상은 고의․과실성을 요하지만, 점차 상대화되는 양상을 보이고 있으므로, 「국가배상법」의 특칙으로 생 명․신체 침해 등 비재산적 법익의 침해를 구제하는 보상금심의위원회 를 통합하여 두는 것이 바람직할 것이다. 궁극적으로는, 「통일경찰법 모범초안(MEPolG)」의 위법․무책한 보상 규정을 참조하여, 국가의 공권력 행사로 인한 피해의 요건을 따지지 않고 보상 가능성을 개괄적 으로 규정하는 ‘국가책임법제’를 마련하는 방안을 제안한다. 공권력 행 사의 유형을 구분하지 않고 국가에 의해 발생한 피해에 대한 통일 책 임 법제를 마련한다면, 개별법에서 발생하는 법 체계적 문제들을 해소 하는 동시에, 국가책임 여러 분야에서 발생할 수 있는 권리구제 공백 의 여지를 메울 수 있는 한국형 국가책임 체계로 도약할 수 있을 것이라 기대한다.

抵押动产转让后如何保全抵押权,《民法典》第406条第2款存在两种解释路径:"价金物上代位"和"转让价款请求权",这两种解释路径均难以调和抵押人、抵押权人、抵押物买受人以及其他利害关系人之间的利益冲突.在现行法律框架下引入收益延伸规则,配以动产担保登记制度改革,既必要也可行.收益延伸规则的理论基础是当事人的明示约定和收益的描述及公示.收益可以概括描述,也可具体描述;收益的公示包括首次公示和补充公示,补充公示因担保物类型而异,凡不能在动产和权利担保统一登记系统公示者,皆应在收益产生后10日宽限期内办理补充公示,以防突袭损害.收益延伸规则的"命脉"在于识别与追踪,应区分现金收益与非现金收益设置不同追踪方法,方可收抵押保全之实效.然收益延伸的功能不应被过分夸大,在收益和原始抵押财产均无法追及时,抵押权人还需借助侵权损害赔偿请求权、增担保请求权和提前清偿请求权以获得充分救济.

要:"搭便车"具有多种含义,反不正当竞争法中的"搭便车"具有特殊的法律语境,其适用定位涉及反不正当竞争法的底层观念、原则和价值.制止"搭便车"高度契合自然正义及其衍生的不当得利原则,具有与生俱来的道德感召力.但是,"搭便车"又经常是模仿自由和竞争自由的应有之义,有其积极的和正面的含义,在通常意义上体现的是"搭便车"中立.我国司法裁判过多地赋予其自身违法的负面否定意义,将其作为构成不正当竞争的裁判标准,并广泛地用于竞争行为正当性的判断."搭便车"的宽泛适用易于扰乱相关法律之间的调整秩序,破坏法益保护与竞争自由和公有领域的必要平衡,有悖于自由市场原则."搭便车"可以成为裁判标准,但应当限定其适用范围、压缩其适用空间,其适用不能抵触相关法律的立法政策.

囿于交易标的标准难、数据产权确权难、价值评估定价难、供需双方互信难、实施落地操作难、交易公平监管难等问题,实践中的数据交易契约是一种典型的不完全契约,使数据交易市场面临着市场失灵的一系列挑战.妥善配置好剩余控制权是防范化解数据交易不完全契约带来的机会风险,优化互利互惠数据要素治理结构,建立体现公平效率数据要素收益分配的重要支撑点.由于公共数据、企业数据和个人数据的性质属性各有差异,因此不同类型数据交易的剩余控制权配置在充分博弈谈判之后配置机制也不尽相同,基本原则是当交易成本较低时,剩余控制权主要配置给双方当事人;当交易成本较高时,将部分重要的剩余控制权配置给政府监管部门等机构,以此最大限度地保障数据交易目标的实现.

我国民法典第371条规定遗嘱设立居住权参照适用合同设立居住权的相关制度,该条不恰当地使用了参照技术,割裂了居住权的同一性,也忽略了法律适用的复杂性.遗嘱设立居住权的意义在于以人役权为特征的物权规则与继承法的衔接适用问题,两者的协作体现为三个方面:首先,在遗嘱中居住权的内涵判断以及居住权创设的时间方面,应当优先适用继承法的规则,即无相对人的意思表示解释以及当然继承原则;其次,在遗产债务清偿、遗产管理以及转继承规则的适用方面,应根据居住权的人役性进行调整;最后,在物权法中居住权的义务规则缺失的情况下,应该在继承法和居住权制度之外类推质权人的用益规则与地役权滥用消灭制度.