矛盾辩护是指在认罪认罚从宽案件的庭审中,被追诉人坚持认罪认罚,但又默许辩护人进行无罪辩护.这一辩护策略在司法实践中的处理莫衷一是,在理论上的正当性论证主要有独立辩护理论、权利保障理论和实质真实理论,但均有局限.作为非对抗诉讼模式的认罪认罚从宽制度,具有与传统对抗诉讼模式不同的辩护特点,即协商性、被告人优位性、部分对价性和一定程度的实体真实克减,因此不能简单套用传统学说论证矛盾辩护的合理性.认罪认罚从宽制度要求公诉人、被告人与辩护人之间达成多元合意,不得作出矛盾诉讼行为.同时,矛盾辩护也与辩诉交易中的阿尔弗德答辩具有相似性,会和非对抗式刑事诉讼产生冲突.基于对相关条文的法解释学分析,可以明确法律规范并未允许在认罪认罚的同时采取无罪辩护,而是赋予了被告人在矛盾辩护中的择一选择权.根据被告人选择无罪辩护或坚持认罪认罚,可产生不同的法律后果并匹配相应的处理方式.
现代刑法是与古典刑法对应的刑法规范体系,因其扩张新罪名、引入新工具、出现新功能、带来新问题和付出大成本而备受争议.现代刑法发展中的从实害退化到危险、从明确到不明确、从区分到模糊、从谦抑到积极,分别带来对法益论、罪刑法定原则、法律体系、社会治理的重大挑战.现代刑法具有预防性属性,而预防性刑法具有强预防性刑法与弱预防性刑法之分.与强预防性刑法不同,弱预防性刑法追求刑法对社会的软性干预,警惕"变相双严"的象征性刑法,并强调借助立法实证区分危险与风险.弱预防性刑法应遵循比例原则,这既需要从观念上加大犯罪化立法阻力,也需要提倡"识别法益—确定该法益的侵害—查明对该法益造成损害的不当行为类型—确定没有替代性的监管措施或其他措施—确定刑法对社会产生的积极影响大于消极影响"的犯罪化五步法.现代刑法的再法典化应当以弱预防性刑法为规范体系并沿着犯罪化阻力最大的方向前进.
证据资格和证明力的二分弥补了证据属性理论的固有缺陷,也带来了二者间交错捆绑的现实困境.不同于英美可采性规则、大陆法系证据禁止规则,我国应确立防御性事实认定模式下的证据资格规则,明晰我国证据资格规则的功能指向.我国证据资格规则的体系化进路需回归事实认定的目标和规律,面向以审判为中心的内在要求,区分以经验属性、诉讼属性为代表的积极规则,和防范审前事实锁定、防范庭审流于形式、防范背离认知伦理的消极证据规则.厘清在事实认定过程中证据资格规则的定位,有助于在先审查证据资格、后审查证明力的基础上,进一步构建证据资格与证明力相分离的隔离式审查模式,凸显证据资格规则的实践价值.
现行关于数据刑法体系的探讨执着于从立法论上设计一套周延的数据罪名体系,在研究方向上误入歧途.数据法益具有本体和功能的二元结构,数据犯罪包括数据本体犯罪和数据功能犯罪两大体系.数据功能犯罪体系具有开放性,总是随着数据不法行为的发展而变化,难以周延.数据刑法的重心在于数据功能犯罪体系,应通过解释论之方法,从数据作为手段、数据作为对象、数据作为结果三个维度持续实现对数据不法行为的功能性关联,不断根据数据不法行为的发展而认定与之相应的数据功能犯罪.对撞库、网络爬虫、外挂、流量劫持等数据不法行为的定性,除了认定非法获取计算机信息系统数据罪,提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等数据本体犯罪,还应认定侵犯公民个人信息罪、盗窃罪、破坏生产经营罪等数据功能犯罪.单一数据不法行为触犯数据本体罪名与数据功能罪名的场合,属于想象竞合,从一重罪处断但应作数罪宣告;复数数据不法行为触犯数据本体罪名与数据功能罪名的场合,数据功能犯罪的特定实害无法吸收数据本体犯罪的多元危险,属于实质数罪,应当数罪并罚.
犯罪过失客观化论虽然从研究范式转型、刑事政策目标、故意犯罪和过失犯罪的构造差异、准确认定业务过失犯罪、在监督过失中实现主观归责等方面提出了理据,但是犯罪过失客观化不仅在理论上有可商之处,而且在实践中潜藏着危险.在理论层面,犯罪过失客观化会削弱刑罚的谴责功能,其抽象一般人标准难以维持,并与信赖原则的法理存在冲突.在实践层面,犯罪过失客观化放大了过失犯认定的结果责任倾向,导致出现大量的"将行政违法视为犯罪过失""将违反公司内部管理规定视为犯罪过失"的现象,造成过失犯的处罚范围不当扩张.犯罪过失的认定思路应当是"客观事实→主观心态→规范评价",探寻行为人主观心态的步骤不应被省略.在认定行为人的注意义务时,无论行为人的能力高于一般人还是低于一般人,都应当以特定情境下的行为人能力作为标准.在此意义上,犯罪过失客观化的反思实际上是对"违法是一般的,责任是个别的"这一命题的反思.这有利于推动刑法学中的客观主义与主观主义之争走向深入,从而构建中国自主的刑法学体系.
在电信网络诈骗案件中,及时追赃挽损的压力驱使公安机关积极冻结涉案资金.公安机关的积极冻结带来双重问题:一是资金冻结扩大化;二是冻结资金处置无力化.前者源于公安机关资金冻结条件的宽泛性、冻结措施的扩张性与冻结权力的自控性;后者表现为公安机关的保守解冻与谨慎返还,以及冻结资金既不能解冻返还又不能随案移送司法机关处置的疲于续冻.公安机关既要积极冻结涉案资金,又要有效处置冻结资金.两者遵循不同的运行机制,需要采取阶段化的制度构造.在效率机制驱动下的资金冻结阶段,公安机关应当积极冻结涉案资金,但刑事司法需要通过制度优化限制冻结扩大化;在利益衡平机制驱动下的冻结资金处置阶段,刑事司法应当在相关条件、程序、救济措施等方面,优化公安机关对冻结资金的解冻、返还制度.当然,对于公安机关依旧不能解冻返还也不能随案移送司法机关处置的冻结资金,刑事司法或许可以通过改造后的违法所得没收程序进行公正、公平的处置.
新修订的反垄断法调整刑事责任条款并新增民事公益诉讼条款,既强化了对平台经济垄断行为的法律规制,更对检察机关融入反垄断治理体系提出了新的要求.检察机关须秉持系统整体理念、关联协同理念、动态回应理念和谦抑平衡理念,融入平台经济反垄断治理格局的刑法规制体系、检察监督体系和数据合规体系.刑法规制体系的建构重点在于明确垄断犯罪构成要件,适用准用刑法模式规定垄断禁止行为之罪;遵循行政优先原则,对核心卡特尔行为采取"双罚制"惩治;建立健全证据适用、行刑衔接等诉讼机制,加强对危害数据安全犯罪和涉平台经济垄断腐败犯罪等关联犯罪的打击.检察监督体系的建构关键在于大力实施平台经济反垄断民事公益诉讼的同时,增设反垄断行政公益诉讼,引导行政监管部门依法全面履行垄断监管职责;探索支持起诉机制,克服反垄断私益诉讼的不足,保障市场主体平等自主交易.数据合规体系的建构核心在于以协同共治原则、分级治理原则和奖惩结合原则为导向,将平台企业数据分为无条件开放、有条件开放和非开放三种类型,发挥好"吹哨人"和惩戒机制作用,培育平台企业的合规竞争文化.
刑法典中"根据宪法"的规定,明确了刑法的权威源自宪法.只有刑法立法符合宪法和立法法规定的权限和程序,刑法司法没有代行刑法立法权,才能实现刑法权威.由此,须划清全国人大和全国人大常委会的立法权限,后者应限于对刑法基本原则、基本制度、基础性规范之外的规范的补充和修改.刑法修正案经过一次或二次审议后又新增条文的,应对该新增条文重新进行三次审议.刑法司法解释容易产生争议的是罪量标准、类推解释抑或扩大解释、是否直接造法三类情形.我国宪法并没有明确规定罪刑法定原则,基于自由主义思想提出法益保护原则也与我国宪法不符.特定行为只有侵犯宪法上具有基本性的社会关系,才能将之规定为犯罪,现行刑法将妨害兴奋剂管理行为犯罪化存在疑问.宪法中的权利规范是刑法解释的主要根据,因而刑法的合宪性解释的基本性质是保障人权的出罪解释.要实现刑事制裁的合宪化,须完善剥夺政治权利刑,废除没收财产刑.全面而深入地理解中国特色社会主义法治体系下宪法与刑法的关系,是形成中国刑法学自主知识体系的一项重要内容.
我国审判阶段疑案处理方式具有多元样态,补充侦查、法官庭外调查核实、撤回公诉、根据在案证据作出裁判、疑罪从无五种处理方式交织共融,因处理方式之间主次适用关系的规范缺失而引发不同处理方式之间的竞合与冲突.这五种疑案处理方式是我国职权主义诉讼模式、客观性优先于主观判断的唯物主义司法认识论和高度客观化的证据裁判原则的现实映像,实则建立在"增加证据分量以消解事实误认风险"的一元形成逻辑之上.这不仅可能引发司法实践中不计成本的过度化证据生产和证据收集行为,而且容易导致事实认定因对于足够数量证据支撑的严格适配要求而陷入不必要的疑案困境.基于对我国当下审判阶段疑案处理方式的多元样态与一元形成逻辑的省思,疑案处理方式至少应当在重塑事实认定的司法观念认知、扩大主观化事实认定方法的司法适用、理顺疑案处理方式的主次适用关系及各自适用限度三个方面作出优化调整.
信息网络犯罪往往涉及海量证据,如何审查海量的证据以及认定案件事实是一大证明难题.针对涉众型电信网络诈骗案件犯罪数额的认定,规范性文件专门创设了综合认定法.理论上将综合认定法界定为犯罪数额的推定规则并不准确.综合认定法的本质应为推论,是类比思维在证据分析中的应用.证据类比分析的推论规则为:对于数量巨大且无法逐一核实的证据,已经查实的用于证明犯罪数额的证据具有某些特征,如果未逐一核实的其他证据具有相同特征,则也可以用于证明犯罪数额.除了类比的基本原理可以为证据类比分析的正当性提供证成之外,证据类比分析也是"相同事物相同对待"正义要求和相关司法政策的实现方式.基于保障司法证明严谨性的考虑,证据类比分析需要在准确把握相关规定的基础上,加强精细化应用,同时在规范层面进行相应的制度完善.
我国检察机关在刑事执行中发挥职能作用的制度,继受的是苏联的执行监督模式,监督客体是刑事执行活动的合法性.检察机关在刑事执行中行使法律监督权的实质、客体与方式,与一些大陆法系国家的执行指挥模式存在明显差异,但是在某一环节或者侧面也不免有相同或者相似之处.对于这两种模式进行比较分析,有助于我国刑事执行的检察监督制度更好地进行自我检视,也为完善相关制度,实现有效监督提供了一定的启发.基于这一考虑,有必要对检察机关在刑事执行中发挥职权作用的两种模式的若干要素进行深入研究,从中总结检察机关在刑事执行中职权活动的一般规律,为完善我国检察机关执行监督职能提出相应的建议.
为突破印证证明模式的理论困境,有学者倡导融入最佳解释推论进行"整体主义"改良.但相关见解对最佳解释推论的渊源与发展存在片面解读,并将其与故事模式、论证模式等证据推理模式相混淆,甚至滥用"整体主义"与"原子主义"的标签,把事实认定简单化.在西方证据学领域,最佳解释推论常被等同于相对似真理论,其旨在揭示排除合理怀疑这一证明标准的规范性功能,主张司法证明的本质并非概率性的而是解释性的,呈现为"提出假设—作出解释—比较并判定似真解释"的过程.最佳解释推论为考察事实认定活动提供了内部观察视角,其机能的发挥依赖似真性的证明观和竞争性论辩的程序等系统性环境.当前,我国证据法学界亟待澄清对最佳解释推论的误读,继续深入探究其对我国刑事证明模式革新、诉讼认识论转型等方面的积极推动力.
法律监督数字化智能化是新阶段数字法治、智慧法治建构的重要变量.由检察大数据至法律监督数字化智能化的迭代升级,包含着技术、赋能、范式的转型升级,是应对与适应数字安全、数字司法公正、权利保障、制约监督及基础建设等方面现实需要的重要改革举措.具体来说,法律监督数字化智能化的重点在于"技术治理"的工具赋能、代码规制的监督样态、"去中心治理"的权责配置及强化算法模型应用监督等方面.法律监督数字化智能化改革的实践路径是通过遵循机械学习流程,建设大数据法律监督平台,建构法律监督算法模型,探索智能辅助"深度学习"机制,推动数字检察法律制度体系双层建构,助推数字化转型的规则之治.
犯罪论的任务是合理说明刑罚的正当性与犯罪概念之间的关系,其理论出发点是刑罚的正当性是报应还是预防.刑事不法是对公民协作义务的违反:行为人单方面偏离了刑法规范秩序,违反了他协力维持现有自由状态的义务,同时打破了他作为公民的角色.因此,行为人不得不忍受以他自己的代价确认享有自由与履行协力义务之间不可分割的联系,而这种确认方式就是刑罚:作为对否定公民协力义务自我确证的实现.犯罪是公民协力义务之违反,而对其答责的刑罚证实公民协力义务的重要性.从这个意义上说,犯罪与刑罚实现了自由基础上的同一性.
协商性司法在国际刑事司法改革领域蔚然成风,一贯奉行实体真实发现主义的德国同样建立了刑事协商制度.刑事协商的合法性、刑事协商和实质真实之间的冲突,是德国理论和司法实务的争议所在.德国刑事司法实践中出现了大量背离立法规定,进行非正式协商的现象.德国联邦法院通过一系列裁决明示,实质真实原则和法官职权查明义务仍然在德国刑事诉讼中居于主导地位.德国刑事协商制度的实证研究表明,调和刑事协商和实质真实矛盾的关键在于对刑事协商施加全面的程序性控制.以此为镜鉴,中国认罪认罚从宽制度改革应当坚持客观真实的主导性地位;厘清认罪认罚量刑协商与"以审判为中心"之间的非对立关系;强化程序性保障措施,保障认罪认罚的自愿性.
《刑法修正案(十一)》明确了核准追诉未成年人的最低年龄门槛,延展了罪错未成年人的主体范围.鉴于此,现有的罪错未成年人分级处遇规则亟待调整.其原因包括:罪错分级规则界限相对模糊,分级干预措施并未发挥预期功能,附条件不起诉考验期监管职能运行受限以及专门矫治教育的社会力量参与不足等.域外立法经验表明,建构体系化的罪错分级处遇规则须明确非羁押强制措施与刑罚替代措施的轻缓化导向.依据"少捕慎诉慎押"的刑事司法政策,未来立法应立足于附条件不起诉的审前转向功能,拓展核准追诉未成年人的帮教措施类型,优化罪错未成年人档案封存的适用标准.在非刑罚替代处遇的评估报告程序中,着力推动专门矫治教育机构的社会化建设和完善检察训诫制度.
有因型敲诈勒索,是指因经济纠纷或其他原因,行为人恐吓被害人并强索财物的行为.有因型敲诈勒索并不全都成立敲诈勒索罪.现有观点主要以权利行使为依据排除部分情形下敲诈勒索罪的成立.但是,即使行为人通过恐吓手段实现权利,其恐吓行为仍具有强制性且造成被害人财产损失,难以据此排除敲诈勒索罪的成立.应将视角由行为人权利转向被害人过错.在被害人存在过错的场合,尽管行为人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件,但发动裁判规范的必要性受被害人过错的影响而降低,行为人行为的违法性也随之降低.在没有必要发动裁判规范的场合,行为人的行为不具有可罚的违法性而不成立敲诈勒索罪.排除敲诈勒索罪成立的情形主要包括两类:结果具有相当性的类型和行为具有相当性的类型.
加密货币是数字经济的产物且有助于数字经济的发展,但也为洗钱犯罪的预防与惩治带来新的挑战.加密货币具有匿名性、分散性、多样性,使得洗钱行为更加隐蔽而难以追踪、平台反超个人而负有主导责任、反洗钱合规体系暴露监管漏洞.在司法适用方面,应将加密货币及其各种表现形式认定为洗钱罪的犯罪对象;将加密货币的置入行为、各种分流渠道分别认定为洗钱罪规定中的"其他方法""其他支付结算方式";根据数字交易的留存痕迹认定洗钱罪规定中的"提供资金帐户".在刑事政策方面,由于平台掌控加密货币及其流转渠道,而个人往往仅提供加密货币的流通账户,平台应承担主要刑事责任.如果支配洗钱犯罪流程的平台所营造的具有合法外观的网络环境,使个人产生错误认识而跌入洗钱交易陷阱,那么,即使平台没有直接欺骗个人,个人参与洗钱也应由平台承担主要刑事责任.在社会治理方面,应采用专门规定与技术规定相结合的立法模式完善反加密货币洗钱的合规体系,并以监管沙盒模式保障这一合规体系有效运行.
刑事案件涉案财物处置存在财物查证不到位、查控存在任意性、审理程序不完整、相关人员知情权保障不足、处置意见不明确、协同处置不顺畅、涉案财物处置难、行政处置手段替代司法处置等失范表征.其原因在于我国涉案财物处置相关法律制度供给不足,受"重人轻物"观念掣肘,公检法司之间配合、制约不足.解决刑事案件涉案财物处置中存在的问题,必须明确涉案财物的内涵外延和认定标准;严格涉案财物处置程序机制;正确适用追缴和责令退赔,根据事实法律关系、责任主体的具体情形,对另行提起民事诉讼做出妥当处置;坚持正当程序原则、比例原则、诉讼经济原则.刑事涉案财物处置的程序机制完善,需要建立对物强制处分程序,使之受到诉讼程序规则的制约和检察机关审查控制;从程序启动、庭前准备、庭审方式、证据规则、程序性救济等方面细化对物的审判程序;通过完善审执衔接机制、灵活执行方式、明确执行分配顺位、案外人异议实质审查等优化涉财执行程序.
数据犯罪是指以数据为犯罪对象、严重扰乱国家数据管理秩序的犯罪行为.数据犯罪不同于网络犯罪、计算机犯罪.数据与信息之间实则是一种相互交叉的关系,因而数据犯罪也不同于信息犯罪.数据犯罪所侵害的法益是一种独立于传统法益的新型法益,即国家数据管理秩序.我国刑法目前并不存在对一般数据进行全流程保护的客观条件,无须对所有的一般数据进行全流程保护,亦无须对非法存储和非法使用一般数据行为加以规制.我国刑法应将非法获取、传输一般数据行为和非法分析数据行为纳入规制范围.刑法应增设妨害数据流通罪和非法分析数据罪,以规制严重妨害数据流通管理秩序的非法获取、传输一般数据行为和严重妨害数据分析管理秩序的非法分析数据行为.
